Ai fini della configurabilità del delitto di frode nelle pubbliche forniture, non è sufficiente il semplice inadempimento doloso del contratto, richiedendo la norma incriminatrice una condotta qualificabile in termini di malafede contrattuale, consistente nel porre in essere un espediente malizioso o ingannevole, idoneo a far apparire l’esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti.
Per integrare il delitto di inadempimento di contratti di pubbliche forniture non è sufficiente il mero inesatto assolvimento delle obbligazioni assunte, essendo richiesto un inadempimento contrattuale che determini il venir meno di beni necessari per lo svolgimento di un pubblico servizio.

Quando la frode abbia come controparte lo Stato, altro ente pubblico ovvero un’impresa esercente servizi pubblici o di pubblica necessità, la disposizione incriminatrice non è più quella dell’articolo 515 del Codice penale, bensì quella dell’articolo 356 del Codice penale, che prevede una pena molto più afflittiva. La distinzione tra le due fattispecie non è, però, costituita soltanto dalla natura (pubblicistica anziché privata) della controparte, ma dalle modalità della condotta.
Nel caso di specie fu condannato nel giudizio di merito il legale rappresentante della società che si era aggiudicata il servizio di refezione scolastica di un Comune e che aveva impiegato alimenti congelati anziché freschi e prodotti non provenienti da agricoltura biologica ovvero non prodotti sul territorio (a km 0) come pattuito.
La giurisprudenza meno recente riteneva che il reato in oggetto fosse integrato dalla mera consegna dolosa di cose in tutto o in parte difformi dalle caratteristiche contrattualmente stabilite, senza che occorra necessariamente la dazione di aliud pro alio in senso civilistico. Nella sentenza in commento, la Cassazione aderisce, invece, ad un orientamento diverso, secondo il quale alla configurazione dell’illecito deve concorrere la malafede contrattuale, idonea a trarre inganno la controparte pubblica sulla corretta esecuzione del contratto di fornitura. Tale assunto viene tracciato sulla linea di confine che separa il mero inadempimento contrattuale, sanzionato dall’articolo 355 del Codice penale, tale per cui la “frode” – come del resto suggerirebbe l’espressione – deve caratterizzarsi per qualcosa di ulteriore rispetto all’inadempimento, tanto da giustificare la maggiore pena prevista dall’articolo 356 del Codice penale. Neppure è sufficiente a integrare quest’ultimo reato il “malizioso silenzio” serbato dall’imputato sulla reale natura dei prodotti impiegati per la preparazione dei pasti.
Orbene, osserva la Corte, nel ritenere insussistente il reato, che l’imputato non solo non aveva tenuto un comportamento ingannevole, ma aveva dichiarato l’utilizzo di alimenti non conformi a quelli previsti dal capitolato d’appalto, tanto è vero che il Nas, che aveva eseguito i controlli da cui si era originato il procedimento penale, era stato in grado di rilevare agevolmente la difformità di alcuni dei prodotti impiegati, che erano stati pure fedelmente annotati nella documentazione aziendale.
In verità, ci pare che l’argomentazione della Cassazione non sia del tutto coerente. Quanto alla nozione di “frode” deve essere ricordato che per pacifico insegnamento della giurisprudenza la “frode nell’esercizio del commercio” di cui all’articolo 515 del Codice penale è integrata dalla mera consegna di una cosa per un’altra, non essendo richiesta alcuna condotta ingannevole, e che neppure ciò è richiesto nel caso della cosiddetta “frode tossica o comunque dannosa” quale sottospecie dell’articolo 5 della legge 283/1962, reato che può perfino presentarsi – come di solito – in forma colposa. Inoltre, quanto al silenzio, la giurisprudenza sulla truffa ha sempre insistito proprio sulla rilevanza anche del mero “silenzio maliziosamente serbato” come mezzo decettivo. In punto di fatto, poi, appare speciosa la considerazione che l’imputato avesse registrato nella documentazione interna l’utilizzo di una tipologia di alimenti diversa da quella convenuta. Sarebbe come dire che la frode tributaria non è tale se in seguito ad accertamento della guardia di finanza si scopre in base alla stessa documentazione contabile che le fatture sono false!
La Corte, però, si pone il problema ulteriore se il reato contestato non sia classificabile come inadempimento in pubbliche forniture (articolo 355 del Codice penale). Anche qui la risposta è negativa. Infatti, si osserva che per l’integrazione del reato occorre che siano fatte mancare in tutto o in parte cose necessarie al servizio pubblico. Ma, si dice, nel caso il servizio di refezione scolastica era stato fornito senza dar luogo ad alcuna situazione difettiva, non avendo “risentito in alcun modo delle difformità nella fornitura di beni di tipologia diversa da quella prevista, non essendo emerso che gli alimenti impiegati non fossero comunque di buona qualità e idonei alla preparazione dei pasti”.
Anche qui la sentenza non convince. Si immagini un appalto per la costruzione di un ponte in cui siano impiegati materiali diversi e più scadenti rispetto a quelli pattuiti. È difficile pretendere che non vi sia reato. Non si vede, allora, quale differenza tipologica si possa correttamente predicare rispetto ad alimenti, oltretutto somministrati ad una particolare categoria di soggetti vulnerabili (gli scolari), non solo non conformi al capitolato, ma senz’altro anche di qualità inferiore. Inoltre, è tuzioristico l’argomento che “la norma penale, infatti, non punisce l’inadempimento tout court considerato, posto che se così fosse si trasformerebbe l’illecito contrattuale in illecito penale”, dal momento che nell’articolo 515 del Codice penale viene esattamente sanzionato penalmente un illecito civile.
Infine, quantomeno e a tutto concedere all’appropriatezza delle dissertazioni della Corte, questa ben avrebbe potuto trovare la soluzione (minimale) nel ravvisare nella condotta dell’imputato una frode in commercio ai sensi dell’articolo 515 del Codice penale, in nulla scalfita nella sua configurabilità dalle argomentazioni spese in sentenza.