Costituisce pubblicità ingannevole la presentazione di omogeneizzati come se essi fossero composti di un solo tipo di frutta e senza aggiunta di zuccheri contrariamente al vero.
Il giudice amministrativo può sindacare i provvedimenti della Agcm solo fino al punto in cui non venga a sostituirsi a detta autorità nelle sue prerogative di cura concreta dell’interesse pubblico.
Il Consiglio di Stato ha deciso sull’appello contro la sentenza del Tar Lazio che aveva annullato il provvedimento della Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), con cui era stata sanzionata la società Plasmon Dietetici Alimentari srl per pubblicità ingannevole relativamente ai messaggi pubblicitari “Nuovo Plasmon 100% – Banana omogeneizzato”, “Nuovo Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato” e altri simili.
Acquisito il parere dell’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione (Inran), a cui si conformava, l’Agcm censurava la presentazione dei suddetti prodotti alimentari in quanto essi non erano composti soltanto di banana e, rispettivamente, di prugna, come suggeriva la raffigurazione di un unico frutto sulle confezioni, bensì contenevano anche il 36% di mela e il 4% di succo concentrato deacidificato di mela. Infatti, la percentuale con cui la mela era presente nel prodotto era tale da rendere ingannevole il riferimento mediatico alla sola banana e alla sola prugna, sviando così le decisioni consapevoli del consumatore.
L’Agcm stigmatizzava, altresì, il vanto pubblicitario della mancanza di zuccheri aggiunti, in ragione del fatto che l’aggiunta di succo concentrato di mela equivale in sostanza ad aggiungere zuccheri. Infatti, tale composto presenta valori di glucosio e saccarosio capaci di influenzare la glicemia.
A seguito dell’impugnazione della società contro il provvedimento dell’Agcm il giudice amministrativo della Regione Lazio lo annullava, negando che fosse corretta l’equiparazione tra concentrato di succo di mela e zuccheri, poiché esso non è altro che un succo di frutta in forma concentrata e conserva le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta.
Di diverso parere è stato il Consiglio di Stato. In primo luogo è stato osservato che il giudice di primo grado aveva totalmente omesso di valutare il profilo di ingannevolezza relativo alla composizione del prodotto, focalizzando l’attenzione in via esclusiva sulla questione degli zuccheri aggiunti.
Al contrario, doveva convenirsi con la motivazione dell’Agcm che l’indicazione del solo frutto prevalente era idonea a far credere al consumatore, contrariamente al vero, che quello fosse l’unico ingrediente vegetale, distorcendo la realtà in merito a una caratteristica essenziale del prodotto, omissione tanto più grave in quanto il prodotto era destinato ai neonati.
Il fatto, poi, che la Plasmon avesse modificato il messaggio dopo breve tempo, non eliminava la violazione, ma ne attenuava soltanto la portata dannosa.
Quanto al tema del succo di mela concentrato, il Consiglio di Stato ha osservato che la consapevolezza che esistono sostanze che, pur non appartenendo in senso stretto alla categoria degli zuccheri, svolgono una funzione analoga ad essi non è patrimonio esclusivo della comunità scientifica, ma è diffusa tra il pubblico. Anzi, si osserva che quando si allude agli “zuccheri nascosti” è spesso menzionato proprio il concentrato di frutta, che viene sconsigliato a coloro che non devono assumere zuccheri in eccesso. Ne consegue che: “Poiché la corretta informazione al consumo deve tenere presente il parametro medio di conoscenze esistente tra il pubblico dei consumatori, e poiché in un tale parametro rientra quanto testé ricordato, non par dubbio che, in un giudizio destinato a vagliare l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario come quello in esame, risulta difficile negare […] che sia ingannevole presentare come composto da sola frutta (e, quindi, senza zucchero aggiunto) un omogeneizzato che in realtà contiene un ingrediente (il succo di frutta concentrato) che molti ritengono assimilabile, quanto ad effetti, allo zucchero”.
Ora è vero, prosegue il giudice, che l’equiparazione tra succo concentrato di frutta e zuccheri può essere scientificamente opinabile. Ma l’ingannevolezza del messaggio permane, poiché deve essere lasciata al consumatore, tramite una informazione trasparente, la scelta se aderire alla tesi della equiparabilità (magari rifiutando di acquistare il prodotto) o respingerla.
Questa conclusione appare di grande interesse proprio perché valorizza al massimo l’autodeterminazione del consumatore nell’acquisto del prodotto. Il messaggio pubblicitario può essere formalmente corretto (formalmente succo di frutta concentrato e zuccheri non sono il medesimo ingrediente) e ciò nonostante essere sostanzialmente fuorviante, non fornendo al consumatore tutte le informazioni esplicative e, anzi, facendo leva proprio sulla non identità tra succo concentrato di frutta e zuccheri per nasconderne l’assimilabilità sostanziale sul piano degli effetti nutrizionali.
Sempre su questo punto il Consiglio di Stato compie una digressione metodologica di estremo interesse per il giurista, ma che può aiutare anche i lettori di diversa estrazione ad apprezzare il ragionamento che conduce il giudice a quelle conclusioni.
Si tratta di questo. Sul piano ordinamentale, nell’ambito della divisione dei poteri, alla Pubblica amministrazione (tra cui va annoverata anche l’Agcm) spetta il compito di dare concreta attuazione all’interesse pubblico di volta in volta demandato alle cure di quell’ente. Le modalità di miglior esercizio di quel potere sono di competenza dell’ente. Il giudice può sindacare le scelte effettuate dall’amministrazione, ma solo entro certi confini.
È ormai pacifico che il giudice non deve limitarsi a un controllo puramente estrinseco e formale del provvedimento amministrativo. Gli è, invece, concesso di vagliare l’applicazione che l’ente pubblico ha compiuto delle regole specialistiche di settore. Egli può, dunque, interferire sull’esercizio della discrezionalità tecnica dell’ente, ma non fino al punto di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere che gli è proprio.
Per spiegarsi, la sentenza evoca la differenza tra “inattendibilità” e “opinabilità”. Il giudice può sindacare, anche sul piano tecnico-scientifico, l’attendibilità del provvedimento dell’amministrazione, perché essa incide sulla razionalità delle conclusioni raggiunte. Quando, però, non esista una regola tecnica o scientifica inoppugnabile, ma essa si presenti come opinabile, non può allora il giudice sostituirsi all’ente nella scelta della regola da applicare. Non può, in altri termini, sostituire la propria opinione a quella dell’ente.
Questo è, invece, quanto avvenuto nel caso di specie secondo la sentenza in commento. Infatti, se è vero che è opinabile l’equiparazione tra succo di frutta concentrato e zuccheri, non poteva il Tar decidere di preferire di negare tale equivalenza piuttosto che accettarla, come aveva invece fatto l’Agcm, a cui competeva una decisione del genere.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8728 del 2008, proposto da:
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Heinz Italia s.p.a. (già Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Alfio Rapisardi e Carlo Ginevra, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli n.180;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 03880/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PER MESSAGGIO PUBBLICITARIO INGANNEVOLE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Plasmon Dietetici Alimentari S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Soldani e gli avvocati Rapisardi e Sanino;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche AGCM) per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, di estremi indicati in epigrafe.
La sentenza ha accolto il ricorso proposto dalla Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l. (di seguito anche Plasmon) e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento dell’AGCM n. 17473 adottato nell’adunanza del 10 ottobre 2007, per la parte in cui l’Autorità ha ritenuto che alcuni messaggi pubblicitari diffusi dalla società Plasmon concernenti i prodotti alimentari “Nuovo Plasmon 100% – Banana omogeneizzato”, “Nuovo Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”, “Plasmon 100% – Banana con mela omogeneizzato” e “Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”, costituissero una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli articoli 19, 20 e 21, lettera a) del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, e ne ha, pertanto, vietato l’ulteriore diffusione comminando alla Plasmon una sanzione pari ad Euro 30.100.
2. L’AGCM, dopo aver acquisito informazioni dal Ministero della salute e dall’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione (di seguito INRAN), ha ritenuto i messaggi pubblicitari ingannevoli sotto diversi profili. Si riportano di seguito i passaggi motivazionali più importanti del provvedimento impugnato.
“i prodotti “Nuova Plasmon 100% – Banana omogeneizzato e Prugna omogeneizzato” sono composti per il 60% dal frutto di riferimento (Banana nel primo caso, Prugna nel secondo), dal 36% di mela, dal 4% di succo concentrato deacidificato di mela e aggiunti di vitamina C in quantità inferiore all’1 per mille. Tuttavia, le modalità di presentazione al pubblico, in particolare la confezione in cui esso è racchiuso – principale fattore di attrazione per il consumatore che con essa ha il primo impatto in sede di acquisto – non dà a quest’ultimo l’immediata percezione della reale composizione dell’omogeneizzato, dal momento che, raffigurando e menzionando soltanto il frutto prevalente in esso contenuto, lo induce a ritenere che questo sia l’unico componente il prodotto e non assicura, pertanto, una corretta e trasparente informazione. In realtà, la presenza della mela e del succo deacidificato di mela per la loro complessiva rilevante quantità rispetto al contenuto complessivo di banana e prugna, determina una differenza sostanziale non solo avuto riguardo alla composizione del prodotto alimentare, ma anche in relazione alle sue caratteristiche di identità, ed è in grado di indurre in errore l’acquirente. …”.
“In ognuna delle diverse modalità dei messaggi segnalati (confezioni, spot televisivi, sito internet Plasmon), ricorre il vanto dell’operatore pubblicitario circa le peculiari caratteristiche compositive dei prodotti omogeneizzati, in particolare laddove si afferma che essi sono costituiti dal 100% di frutta, quindi senza zucchero aggiunto. In proposito il parere reso dall’INRAN in data 25 luglio 2007, ha chiaramente evidenziato che l’aggiunta di succo concentrato deacidificato di mela tra gli ingredienti degli omogeneizzati Plasmon Banana e Prugna, equivale, in sostanza, ad aggiungere zuccheri dal momento che, anche allo stato nativo, tale composto presenta valori di glucosio e saccarosio capaci di influenzare la glicemia. L’argomentazione sostenuto dall’operatore pubblicitario, secondo la quale il succo concentrato di mela avrebbe il principale obiettivo di conferire al prodotto omogeneizzato un idoneo grado di consistenza, non appare condivisibile dal momento che, in ogni caso, il composto ha anche proprietà derivate dal contenuto di monosaccaridi (gluucosio) e disaccaridi (saccarosio) in esso presenti. Pertanto, benché il succo concentrato di mela non possa essere qualificato come zucchero, esso svolge una funzione dolcificante assimilabile a quella dello zucchero. Peraltro, il Regolamento (CE) n. 1924/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 dicembre 2006 … elenca in apposito allegato le indicazioni nutrizionali consentite solo in quanto conformi al regolamento stesso. Detto allegato prevede espressamente, in riferimento alla dizione “Senza zuccheri aggiunti”, che la stessa è consentita solo se il prodotto non contiene monodisaccaridi aggiunti o ogni altro zucchero alimentare utilizzato per le sue proprietà dolcificanti. … Pertanto, relativamente ai claims utilizzati – “100% frutta” e “senza zuccheri aggiunti” – nelle diverse modalità di diffusione dei messaggi segnalati …, i messaggi pubblicitari appaiono suscettibili di una valutazione di ingannevolezza, ai sensi degli articoli 19, 20 e 21 del D.Lgs. n. 206 del 2005 in quanto lasciano intendere, contrariamente al vero, che essi sono costituiti totalmente da frutta e senza zuccheri aggiunti. “.
3. La sentenza ha annullato il provvedimento ritenendo insufficientemente motivato il giudizio di ingannevolezza, del quale, nel paragrafo che precede, sono stati riportati i passaggi essenziali.
Con particolare riferimento al secondo profilo di ingannevolezza (concernente, nella sostanza, la possibilità di equiparare allo zucchero il succo di frutta concentrato) il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che il succo di frutta concentrato è semplicemente un succo di frutta al quale è stata tolta parte dell’acqua di costituzione “senza alcuna reale ripercussione sui nutrienti di base del prodotto, ma unicamente sugli aromi e altre trascurabili funzioni volatili” e che esso presenta “in forma concentrata le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta utilizzata come materia prima”.
Il Tribunale amministrativo è giunto a tali conclusioni recependo i pareri espressi da due esperti di parte consultati dalla Plasmon (i professori Trifirò e Del Toma) e disattendendo il diverso parere espresso dall’INRAN e avallato dell’Autorità (che avevano invece ritenuto una sostanziale equiparabilità allo zucchero del succo concentrato di mela).
4. Per ottenere la riforma di tale sentenza l’AGCM ha proposto appello articolando, in sintesi, i seguenti motivi:
la sentenza impugnata ha annullato il provvedimento riferendosi, però, soltanto ad uno dei due profili di ingannevolezza riscontrati dall’AGCM. La sentenza impugnata, in particolare, fa esclusivo riferimento alla parte del provvedimento riguardante l’ingannevolezza dei claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”, ma nulla dice in ordine al primo e autonomo profilo di ingannevolezza relativo alla menzione del solo succo prevalente come se fosse componente esclusivo dell’omogeneizzato. Trattandosi di una parte autonoma del provvedimento, esso, secondo l’AGCM è comunque in grado di sorreggere la determinazione nonostante l’eventuale annullamento della parte relativa all’altro motivo di ingannevolezza.
In relazione al secondo profilo di inganevolezza (“100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”) il Tribunale amministrativo avrebbe immotivatamente e irragionevolmente disatteso il parere tecnico-scientifico espresso dall’INRAN e recepito dall’AGCM, recependo apoditticamente le valutazioni rese da due esperti nominati dalla Plasmon.
Si è costituita in giudizio la Heintz Italia s.p.a. (società nella quale la società Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l. si è fusa per incorporazione in data 28 settembre 2011 e che è subentrata, pertanto, nella sua posizione processuale) che ha svolto difese chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
5. L’appello proposto dall’AGCM merita accoglimento.
6. Risulta, anzitutto, fondato il primo motivo di ricorso con il quale si lamenta che, essendo il provvedimento motivato su due autonomi profili di ingannevolezza, l’accoglimento delle censure relativi ad uno soltanto di tali profili (i claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”) non avrebbe, comunque, potuto condurre all’annullamento della determinazione dell’AGCM.
Dalla lettura del provvedimento impugnato risulta evidente la volontà dell’AGCM di sanzionare Plasmon anche per l’ingannevolezza riscontrata nelle modalità di presentazione al pubblico dei prodotti “Nuova Plasmon 100% – Banana omogeneizzato” e “Nuova Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”. Come risulta incontestato, tali prodotti sono composti solo per il 60% dal frutto di riferimento (Banana nel primo caso, Prugna nel secondo); poi dal 36% di mela, dal 4% di succo concentrato deacidificato di mela e aggiunti di vitamina C in quantità inferiore all’1 per mille. Tuttavia, come ha rilevato l’AGCM, le modalità di presentazione al pubblico, in particolare la confezione in cui esso è racchiuso, è tale da indurre il consumatore in errore in ordine alla reale composizione dell’omogeneizzato, dal momento che, raffigurando e menzionando soltanto il frutto prevalente in esso contenuto, lo induce a ritenere che questo sia l’unico componente il prodotto e non assicura, pertanto, una corretta e trasparente informazione.
A differenza di quanto sostiene Heintz Italia s.p.a., tale profilo di ingannevolezza non è superato dal fatto che le confezioni contestate (quelle cioè che, pur menzionando la mela tra gli ingredienti non la rimarcavano nella denominazione del prodotto) sono state spontaneamente sostituite da Plasmon con altre che riportavano correttamente le diciture “Banana con mela” e “Prugna con mela”. Tale sorta di ravvedimento operoso può, infatti, al più essere considerata in sede di quantificazione della sanzione, ma non incide sulla sussistenza storica dell’illecito e dei suoi effetti sul consumatore, consistito, comunque, nella diffusione, sia pure per un periodo di tempo relativamente limitato, di un messaggio il cui tenore è certamente ingannevole, in quanto idoneo ad indurre in errore il consumatore in ordine ad una delle caratteristiche principali del prodotto, quale, appunto, la sua composizione, che, soprattutto in considerazione del fatto che nella fattispecie viene in rilievo un prodotto alimentare destinato ai neonati (omogeneizzati di frutta), rappresenta elemento di primaria importanza nella scelta di acquisto.
Non ha pregio nemmeno il rilievo, sempre svolto da Heintz nella sua memoria difensiva, che pretende di trarre una sostanziale rinuncia dell’AGCM a tale profilo di ingannevolezza dalla circostanza che l’Amministrazione, nel giudizio di primo grado innanzi al primo giudice, non avrebbe svolto sul punto alcuna specifica difesa.
E’ fin troppo evidente che la rilevanza di tale profilo emerge chiaramente dalla considerazione che, nell’ambito del provvedimento impugnato, esso è specificamente contestato come autonomo motivo di ingannevolezza. Ed è da escludere che da un contegno processuale tacito, posto in essere dalla difesa dell’Amministrazione resistente, si possano ricavare conseguenze di ordine provvedimentale e di così rilevante portata, quale, appunto, la volontà da parte dell’AGCM di rinunciare a sanzionare un riscontrato profilo di ingannevolezza.
7. L’appello dell’AGCM è fondato anche nella parte in cui contesta le conclusioni del Tribunale amministrativo regionale in ordine alla inattendibilità della valutazione compiuta per giungere a ritenere ingannevoli i claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”.
La questione riguarda in particolare la possibilità di ritenere ingannevole un tale messaggio in considerazione del fatto che, nel caso di specie, l’omogeneizzato, pur non contenendo zucchero, contiene, tuttavia, una percentuale non trascurabile di “succo di frutta concentrato”.
7.1. Il tema coinvolge quello dei limiti del sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione e, in particolare, delle Autorità amministrative indipendenti.
In relazione a tale aspetto, è ormai acquisito che il giudice amministrativo possa esercitare su queste valutazioni un sindacato non meramente estrinseco o formale (che avvenga cioè senza utilizzare le regole specialistiche impiegate dall’Amministrazione, ma alla luce del comune buon senso, con gli occhi del profano, con la conseguenza di limitare il sindacato solo a quelle valutazioni che risultano palesemente inattendibili o illogiche anche agli occhi di un non addetto ai lavori), ma, nell’ottica dell’effettività della tutela giurisdizionale, possa praticare anche un sindacato a carattere anche intrinseco, impiegando cioè – eventualmente anche con l’ausilio di conoscenze esterno fornite da verificazioni o consulenze tecniche – i parametri specialistici di cui si è avvalsa l’Amministrazione.
Peraltro, non può esservi dubbio sul fatto che tale sindacato non possa dar luogo alla surrettizia sostituzione dell’Amministrazione nell’esercizio dei poteri ad essa spettanti.
In nessun modo, in altri termini, il sindacato intrinseco circa la discrezionalità tecnica può trasformarsi in un indebito strumento di appropriazione da parte del giudice di prerogative e poteri spettanti invece all’Amministrazione.
Di qui la conclusione per cui – anche nell’ottica del sindacato c.d. intrinseco, e in presenza di una disciplina processuale che oggi ha strumenti di ausilio del sindacato tecnico del giudice (ad es. la consulenza tecnica o la verificazione), e nonostante l’indiscusso valore dei principi di derivazione costituzionale e internazionali di garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale – deve comunque rimanere fermo, a tutela dei fondamenti dell’ordinamento costituzionale, il principio che vieta al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio della sua funzione di cura concreta dell’interesse pubblico.
7.2. Emerge qui la nota distinzione tra inattendibilità e opinabilità. Il giudice può sindacare e censurare l’inattendibilità, anche sul piano tecnico-scientifico, della conclusione cui giunge l’Amministrazione, perché attiene all’uso irrazionale del potere amministrativo; ma si deve arrestare di fronte ad un risultato che, per quanto intrinsecamente opinabile, non risulti tuttavia oggettivamente inattendibile. L’opinamento infatti, contenuto nei limiti dell’attendibilità, esprime il convincimento dell’amministrazione nell’ambito suo proprio.
Un precetto non compiutamente determinato, una regola tecnica e specialistica che lascia margini di opinamento è, per definizione, compatibile con una pluralità di soluzioni concrete, tra di loro diverse, tutte di loro opinabili e nessuna certa in senso assoluto. Di fronte a questo ventaglio di soluzioni possibili, ma comunque tecnicamente attendibili, la scelta di quella che meglio soddisfa il precetto che l’amministrazione è chiamata a contestualizzare, di quella che più si adatta alla regola tecnica da applicare, spetta all’amministrazione medesima. L’applicazione della regola al caso concreto per realizzare la cura migliore dell’interesse pubblico appartiene alla vocazione istituzionale e alla responsabilità della pubblica amministrazione, che in questo svolge un’attribuzione costituzionalmente rilevante, e rappresenta un limite al sindacato giurisdizionale.
Soltanto quando l’Amministrazione supera i limiti fisiologici che sono propri della regola tecnica elastica e si colloca su una posizione che oggettivamente sta al di fuori del ventaglio delle soluzioni tecnicamente compatibili, allora lì è lo spazio del sindacato giurisdizionale. Infatti quando una tale situazione si verifica, l’Amministrazione in realtà non sceglie una tra le soluzioni tecniche offerte dall’ampiezza della regola specialistica, ma viola la regola specialistica stessa (e così la legge che la richiama) optando per una soluzione che è tecnicamente insostenibile, cioè inattendibile, ovvero fuori dal perimetro di attendibilità tecnica.
Tali considerazioni, che valgono con riferimento a qualsiasi tipologia di amministrazione, assumono una valenza più stringente in relazione alle valutazioni tecniche delle autorità amministrative indipendenti, che traggono proprio dalla dimensione e dalla competenza tecnico-specialistica uno dei principali titoli di legittimazione.
8. Applicando tali principi al caso di specie, la questione centrale consiste nello stabilire se sia o meno censurabile la valutazione dell’AGCM (che a sua volta recepisce il parere dell’INRAN) di considerare il succo concentrato di frutta sostanzialmente assimilabile allo zucchero e, quindi, di considerare ingannevoli i claims “senza zucchero aggiunto” o “100% frutta” utilizzati per veicolare un prodotto alimentare, che invece contiene una percentuale non irrilevante (4%) di succo di frutta concentrato.
Le considerazioni svolte il Tribunale amministrativo regionale per disattendere le valutazioni di AGCM e INRNA non sono condivisibili.
8.1. Non lo sono, innanzitutto, sul piano metodologico. Di fronte a due valutazioni tecnico-scientifiche in principio entrambe opinabili (da un lato quella degli esperti di parte, dall’altro quella dell’Amministrazione), il Tribunale amministrativo ha fatta propria quella dei consulenti di parte, per il semplice fatto di stimarla più attendibile. Una simile opzione è però preclusa al giudice, perché, in realtà, per la latitudine di scelta libera che presuppone si traduce in una forma di amministrazione attiva, la quale fuoriesce dai limiti del sindacato giurisdizionale. Di fronte a due valutazioni tecniche, contrapposte negli esiti, entrambe opinabili ed entrambe attendibili (o privi di elementi, anche intrinseci, che ne dimostrino l’inattendibilità), il giudice non può scegliere quella di cui è personalmente più convinto, ma ha il dovere di lasciare la prevalenza a quella dell’Amministrazione. L’ordinamento richiede infatti che l’applicazione della regola tecnica elastica al caso concreto in vista della cura dell’interesse pubblico particolare sia compiuta dall’Amministrazione che di quell’interesse è curatrice, non dal giudice, cui la legge demanda solo il vaglio di legittimità sul superamento dei limiti dell’attendibilità.
Il Tribunale amministrativo regionale, in altri termini, per censurare la valutazione dell’Amministrazione avrebbe dovuto dimostrarne l’assoluta insostenibilità anche sul piano tecnico, e, quindi, la palese erroneità secondo quei parametri. La sentenza cade in un errore metodologico che si traduce in un vizio del giudizio, laddove, anziché porsi un problema di attendibilità tecnica, solo opta tra le soluzioni tecniche, offerte dalle contrapposte tesi, per quella che le appare in concreto più convincente.
8.2. A parte il profilo metodologico, il ragionamento svolto dalla sentenza appellata non è persuasivo nemmeno per quel che concerne gli esiti cui giunge.
Ed invero, la tesi secondo cui il succo di frutto concentrato è molto diverso dallo zucchero perché si tratterebbe solo di frutta senza acqua, e, quindi, di una sostanza che presenta in forma concentrata le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta utilizzata come materia prima, confligge con un dato che, oltre che diffuso nella comunità scientifica, è ormai entrato anche nel comune patrimonio di conoscenze. Infatti non è ristretta alla comunità scientifica la consapevolezza che esistono diversi ingredienti che, sebbene diversi dallo zucchero, ne condividono, tuttavia, effetti e funzioni.
Usualmente, quando si richiama l’attenzione del pubblico sui c.d. “zuccheri nascosti” (cioè su quegli ingredienti che, pur non essendo tecnicamente zucchero, possono avere gli stessi effetti dello zucchero) è spesso menzionato proprio il frutto di succo concentrato; e, per prevenire effetti analoghi a quelli da eccessivo uso di zucchero, è d’uso sconsigliare l’utilizzo di prodotti alimentari che contengano comunque succo di frutta concentrato.
Esula da questo giudizio accertare se e siano effettivamente fondate le valutazioni sulla equiparabilità di effetti prodotti da uso di succo di frutta concentrato e da uso di zucchero in senso proprio.
Poiché la corretta informazione corretta al consumo deve tenere presente il parametro medio di conoscenze esistente tra il pubblico dei consumatori, e poiché in un tale parametro rientra quanto testé ricordato, non par dubbio che, in un giudizio destinato a vagliare l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario come quello in esame, risulta difficile negare, alla luce della pratica cui si è fatto cenno, che sia ingannevole presentare come composto da sola frutta (e, quindi, senza zucchero aggiunto) un omogeneizzato che in realtà contiene un ingrediente (il succo di frutta concentrato) che molti ritengono assimilabile, quanto ad effetti, allo zucchero.
Un messaggio come quello sanzionato dall’AGCM, che agisce proprio eludendo quel parametro medio di conoscenze, è ingannevole e decettivo ed è in grado di restringere la libertà di scelta del consumatore in ordine alle sue decisioni di acquisto. Questa libertà di autodeterminazione comprende anche quella di scegliere, nell’ambito delle varie tesi opinabili in ordine all’assimilabilità allo zucchero del succo concentrato, quella che conclude nel senso dell’assimilabilità e questo può comportare la decisione consapevole di non acquistare il prodotto che contiene quell’ingrediente (nel caso, il succo di frutta concentrato).
Ecco, perché, al di là dell’opinabilità delle tesi sul rapporto tra lo zucchero e il succo di frutto concentrato, nascondere comunque al consumatore l’esistenza di quest’ultimo ingrediente, e anzi utilizzare claims (“100% frutta” “senza zuccheri aggiunti”) che fanno intendere la sua assenza, è effettivamente ingannevole.
Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello dell’AGCM deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della complessità delle questioni esaminate, sussistono i presupposti per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Home » Pubblicità ingannevole e omogeneizzati
Pubblicità ingannevole e omogeneizzati
Consiglio di Stato, sentenza del 4 luglio 2012
Costituisce pubblicità ingannevole la presentazione di omogeneizzati come se essi fossero composti di un solo tipo di frutta e senza aggiunta di zuccheri contrariamente al vero.
Il giudice amministrativo può sindacare i provvedimenti della Agcm solo fino al punto in cui non venga a sostituirsi a detta autorità nelle sue prerogative di cura concreta dell’interesse pubblico.
Il Consiglio di Stato ha deciso sull’appello contro la sentenza del Tar Lazio che aveva annullato il provvedimento della Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), con cui era stata sanzionata la società Plasmon Dietetici Alimentari srl per pubblicità ingannevole relativamente ai messaggi pubblicitari “Nuovo Plasmon 100% – Banana omogeneizzato”, “Nuovo Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato” e altri simili.
Acquisito il parere dell’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione (Inran), a cui si conformava, l’Agcm censurava la presentazione dei suddetti prodotti alimentari in quanto essi non erano composti soltanto di banana e, rispettivamente, di prugna, come suggeriva la raffigurazione di un unico frutto sulle confezioni, bensì contenevano anche il 36% di mela e il 4% di succo concentrato deacidificato di mela. Infatti, la percentuale con cui la mela era presente nel prodotto era tale da rendere ingannevole il riferimento mediatico alla sola banana e alla sola prugna, sviando così le decisioni consapevoli del consumatore.
L’Agcm stigmatizzava, altresì, il vanto pubblicitario della mancanza di zuccheri aggiunti, in ragione del fatto che l’aggiunta di succo concentrato di mela equivale in sostanza ad aggiungere zuccheri. Infatti, tale composto presenta valori di glucosio e saccarosio capaci di influenzare la glicemia.
A seguito dell’impugnazione della società contro il provvedimento dell’Agcm il giudice amministrativo della Regione Lazio lo annullava, negando che fosse corretta l’equiparazione tra concentrato di succo di mela e zuccheri, poiché esso non è altro che un succo di frutta in forma concentrata e conserva le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta.
Di diverso parere è stato il Consiglio di Stato. In primo luogo è stato osservato che il giudice di primo grado aveva totalmente omesso di valutare il profilo di ingannevolezza relativo alla composizione del prodotto, focalizzando l’attenzione in via esclusiva sulla questione degli zuccheri aggiunti.
Al contrario, doveva convenirsi con la motivazione dell’Agcm che l’indicazione del solo frutto prevalente era idonea a far credere al consumatore, contrariamente al vero, che quello fosse l’unico ingrediente vegetale, distorcendo la realtà in merito a una caratteristica essenziale del prodotto, omissione tanto più grave in quanto il prodotto era destinato ai neonati.
Il fatto, poi, che la Plasmon avesse modificato il messaggio dopo breve tempo, non eliminava la violazione, ma ne attenuava soltanto la portata dannosa.
Quanto al tema del succo di mela concentrato, il Consiglio di Stato ha osservato che la consapevolezza che esistono sostanze che, pur non appartenendo in senso stretto alla categoria degli zuccheri, svolgono una funzione analoga ad essi non è patrimonio esclusivo della comunità scientifica, ma è diffusa tra il pubblico. Anzi, si osserva che quando si allude agli “zuccheri nascosti” è spesso menzionato proprio il concentrato di frutta, che viene sconsigliato a coloro che non devono assumere zuccheri in eccesso. Ne consegue che: “Poiché la corretta informazione al consumo deve tenere presente il parametro medio di conoscenze esistente tra il pubblico dei consumatori, e poiché in un tale parametro rientra quanto testé ricordato, non par dubbio che, in un giudizio destinato a vagliare l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario come quello in esame, risulta difficile negare […] che sia ingannevole presentare come composto da sola frutta (e, quindi, senza zucchero aggiunto) un omogeneizzato che in realtà contiene un ingrediente (il succo di frutta concentrato) che molti ritengono assimilabile, quanto ad effetti, allo zucchero”.
Ora è vero, prosegue il giudice, che l’equiparazione tra succo concentrato di frutta e zuccheri può essere scientificamente opinabile. Ma l’ingannevolezza del messaggio permane, poiché deve essere lasciata al consumatore, tramite una informazione trasparente, la scelta se aderire alla tesi della equiparabilità (magari rifiutando di acquistare il prodotto) o respingerla.
Questa conclusione appare di grande interesse proprio perché valorizza al massimo l’autodeterminazione del consumatore nell’acquisto del prodotto. Il messaggio pubblicitario può essere formalmente corretto (formalmente succo di frutta concentrato e zuccheri non sono il medesimo ingrediente) e ciò nonostante essere sostanzialmente fuorviante, non fornendo al consumatore tutte le informazioni esplicative e, anzi, facendo leva proprio sulla non identità tra succo concentrato di frutta e zuccheri per nasconderne l’assimilabilità sostanziale sul piano degli effetti nutrizionali.
Sempre su questo punto il Consiglio di Stato compie una digressione metodologica di estremo interesse per il giurista, ma che può aiutare anche i lettori di diversa estrazione ad apprezzare il ragionamento che conduce il giudice a quelle conclusioni.
Si tratta di questo. Sul piano ordinamentale, nell’ambito della divisione dei poteri, alla Pubblica amministrazione (tra cui va annoverata anche l’Agcm) spetta il compito di dare concreta attuazione all’interesse pubblico di volta in volta demandato alle cure di quell’ente. Le modalità di miglior esercizio di quel potere sono di competenza dell’ente. Il giudice può sindacare le scelte effettuate dall’amministrazione, ma solo entro certi confini.
È ormai pacifico che il giudice non deve limitarsi a un controllo puramente estrinseco e formale del provvedimento amministrativo. Gli è, invece, concesso di vagliare l’applicazione che l’ente pubblico ha compiuto delle regole specialistiche di settore. Egli può, dunque, interferire sull’esercizio della discrezionalità tecnica dell’ente, ma non fino al punto di sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio del potere che gli è proprio.
Per spiegarsi, la sentenza evoca la differenza tra “inattendibilità” e “opinabilità”. Il giudice può sindacare, anche sul piano tecnico-scientifico, l’attendibilità del provvedimento dell’amministrazione, perché essa incide sulla razionalità delle conclusioni raggiunte. Quando, però, non esista una regola tecnica o scientifica inoppugnabile, ma essa si presenti come opinabile, non può allora il giudice sostituirsi all’ente nella scelta della regola da applicare. Non può, in altri termini, sostituire la propria opinione a quella dell’ente.
Questo è, invece, quanto avvenuto nel caso di specie secondo la sentenza in commento. Infatti, se è vero che è opinabile l’equiparazione tra succo di frutta concentrato e zuccheri, non poteva il Tar decidere di preferire di negare tale equivalenza piuttosto che accettarla, come aveva invece fatto l’Agcm, a cui competeva una decisione del genere.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8728 del 2008, proposto da:
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Heinz Italia s.p.a. (già Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Sanino, Alfio Rapisardi e Carlo Ginevra, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli n.180;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 03880/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PER MESSAGGIO PUBBLICITARIO INGANNEVOLE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Plasmon Dietetici Alimentari S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Soldani e gli avvocati Rapisardi e Sanino;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito, anche AGCM) per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, di estremi indicati in epigrafe.
La sentenza ha accolto il ricorso proposto dalla Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l. (di seguito anche Plasmon) e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento dell’AGCM n. 17473 adottato nell’adunanza del 10 ottobre 2007, per la parte in cui l’Autorità ha ritenuto che alcuni messaggi pubblicitari diffusi dalla società Plasmon concernenti i prodotti alimentari “Nuovo Plasmon 100% – Banana omogeneizzato”, “Nuovo Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”, “Plasmon 100% – Banana con mela omogeneizzato” e “Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”, costituissero una fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli articoli 19, 20 e 21, lettera a) del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, e ne ha, pertanto, vietato l’ulteriore diffusione comminando alla Plasmon una sanzione pari ad Euro 30.100.
2. L’AGCM, dopo aver acquisito informazioni dal Ministero della salute e dall’Istituto nazionale di ricerca per gli alimenti e la nutrizione (di seguito INRAN), ha ritenuto i messaggi pubblicitari ingannevoli sotto diversi profili. Si riportano di seguito i passaggi motivazionali più importanti del provvedimento impugnato.
“i prodotti “Nuova Plasmon 100% – Banana omogeneizzato e Prugna omogeneizzato” sono composti per il 60% dal frutto di riferimento (Banana nel primo caso, Prugna nel secondo), dal 36% di mela, dal 4% di succo concentrato deacidificato di mela e aggiunti di vitamina C in quantità inferiore all’1 per mille. Tuttavia, le modalità di presentazione al pubblico, in particolare la confezione in cui esso è racchiuso – principale fattore di attrazione per il consumatore che con essa ha il primo impatto in sede di acquisto – non dà a quest’ultimo l’immediata percezione della reale composizione dell’omogeneizzato, dal momento che, raffigurando e menzionando soltanto il frutto prevalente in esso contenuto, lo induce a ritenere che questo sia l’unico componente il prodotto e non assicura, pertanto, una corretta e trasparente informazione. In realtà, la presenza della mela e del succo deacidificato di mela per la loro complessiva rilevante quantità rispetto al contenuto complessivo di banana e prugna, determina una differenza sostanziale non solo avuto riguardo alla composizione del prodotto alimentare, ma anche in relazione alle sue caratteristiche di identità, ed è in grado di indurre in errore l’acquirente. …”.
“In ognuna delle diverse modalità dei messaggi segnalati (confezioni, spot televisivi, sito internet Plasmon), ricorre il vanto dell’operatore pubblicitario circa le peculiari caratteristiche compositive dei prodotti omogeneizzati, in particolare laddove si afferma che essi sono costituiti dal 100% di frutta, quindi senza zucchero aggiunto. In proposito il parere reso dall’INRAN in data 25 luglio 2007, ha chiaramente evidenziato che l’aggiunta di succo concentrato deacidificato di mela tra gli ingredienti degli omogeneizzati Plasmon Banana e Prugna, equivale, in sostanza, ad aggiungere zuccheri dal momento che, anche allo stato nativo, tale composto presenta valori di glucosio e saccarosio capaci di influenzare la glicemia. L’argomentazione sostenuto dall’operatore pubblicitario, secondo la quale il succo concentrato di mela avrebbe il principale obiettivo di conferire al prodotto omogeneizzato un idoneo grado di consistenza, non appare condivisibile dal momento che, in ogni caso, il composto ha anche proprietà derivate dal contenuto di monosaccaridi (gluucosio) e disaccaridi (saccarosio) in esso presenti. Pertanto, benché il succo concentrato di mela non possa essere qualificato come zucchero, esso svolge una funzione dolcificante assimilabile a quella dello zucchero. Peraltro, il Regolamento (CE) n. 1924/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 dicembre 2006 … elenca in apposito allegato le indicazioni nutrizionali consentite solo in quanto conformi al regolamento stesso. Detto allegato prevede espressamente, in riferimento alla dizione “Senza zuccheri aggiunti”, che la stessa è consentita solo se il prodotto non contiene monodisaccaridi aggiunti o ogni altro zucchero alimentare utilizzato per le sue proprietà dolcificanti. … Pertanto, relativamente ai claims utilizzati – “100% frutta” e “senza zuccheri aggiunti” – nelle diverse modalità di diffusione dei messaggi segnalati …, i messaggi pubblicitari appaiono suscettibili di una valutazione di ingannevolezza, ai sensi degli articoli 19, 20 e 21 del D.Lgs. n. 206 del 2005 in quanto lasciano intendere, contrariamente al vero, che essi sono costituiti totalmente da frutta e senza zuccheri aggiunti. “.
3. La sentenza ha annullato il provvedimento ritenendo insufficientemente motivato il giudizio di ingannevolezza, del quale, nel paragrafo che precede, sono stati riportati i passaggi essenziali.
Con particolare riferimento al secondo profilo di ingannevolezza (concernente, nella sostanza, la possibilità di equiparare allo zucchero il succo di frutta concentrato) il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che il succo di frutta concentrato è semplicemente un succo di frutta al quale è stata tolta parte dell’acqua di costituzione “senza alcuna reale ripercussione sui nutrienti di base del prodotto, ma unicamente sugli aromi e altre trascurabili funzioni volatili” e che esso presenta “in forma concentrata le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta utilizzata come materia prima”.
Il Tribunale amministrativo è giunto a tali conclusioni recependo i pareri espressi da due esperti di parte consultati dalla Plasmon (i professori Trifirò e Del Toma) e disattendendo il diverso parere espresso dall’INRAN e avallato dell’Autorità (che avevano invece ritenuto una sostanziale equiparabilità allo zucchero del succo concentrato di mela).
4. Per ottenere la riforma di tale sentenza l’AGCM ha proposto appello articolando, in sintesi, i seguenti motivi:
la sentenza impugnata ha annullato il provvedimento riferendosi, però, soltanto ad uno dei due profili di ingannevolezza riscontrati dall’AGCM. La sentenza impugnata, in particolare, fa esclusivo riferimento alla parte del provvedimento riguardante l’ingannevolezza dei claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”, ma nulla dice in ordine al primo e autonomo profilo di ingannevolezza relativo alla menzione del solo succo prevalente come se fosse componente esclusivo dell’omogeneizzato. Trattandosi di una parte autonoma del provvedimento, esso, secondo l’AGCM è comunque in grado di sorreggere la determinazione nonostante l’eventuale annullamento della parte relativa all’altro motivo di ingannevolezza.
In relazione al secondo profilo di inganevolezza (“100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”) il Tribunale amministrativo avrebbe immotivatamente e irragionevolmente disatteso il parere tecnico-scientifico espresso dall’INRAN e recepito dall’AGCM, recependo apoditticamente le valutazioni rese da due esperti nominati dalla Plasmon.
Si è costituita in giudizio la Heintz Italia s.p.a. (società nella quale la società Plasmon Dietetici Alimentari s.r.l. si è fusa per incorporazione in data 28 settembre 2011 e che è subentrata, pertanto, nella sua posizione processuale) che ha svolto difese chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.
5. L’appello proposto dall’AGCM merita accoglimento.
6. Risulta, anzitutto, fondato il primo motivo di ricorso con il quale si lamenta che, essendo il provvedimento motivato su due autonomi profili di ingannevolezza, l’accoglimento delle censure relativi ad uno soltanto di tali profili (i claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”) non avrebbe, comunque, potuto condurre all’annullamento della determinazione dell’AGCM.
Dalla lettura del provvedimento impugnato risulta evidente la volontà dell’AGCM di sanzionare Plasmon anche per l’ingannevolezza riscontrata nelle modalità di presentazione al pubblico dei prodotti “Nuova Plasmon 100% – Banana omogeneizzato” e “Nuova Plasmon 100% – Prugna omogeneizzato”. Come risulta incontestato, tali prodotti sono composti solo per il 60% dal frutto di riferimento (Banana nel primo caso, Prugna nel secondo); poi dal 36% di mela, dal 4% di succo concentrato deacidificato di mela e aggiunti di vitamina C in quantità inferiore all’1 per mille. Tuttavia, come ha rilevato l’AGCM, le modalità di presentazione al pubblico, in particolare la confezione in cui esso è racchiuso, è tale da indurre il consumatore in errore in ordine alla reale composizione dell’omogeneizzato, dal momento che, raffigurando e menzionando soltanto il frutto prevalente in esso contenuto, lo induce a ritenere che questo sia l’unico componente il prodotto e non assicura, pertanto, una corretta e trasparente informazione.
A differenza di quanto sostiene Heintz Italia s.p.a., tale profilo di ingannevolezza non è superato dal fatto che le confezioni contestate (quelle cioè che, pur menzionando la mela tra gli ingredienti non la rimarcavano nella denominazione del prodotto) sono state spontaneamente sostituite da Plasmon con altre che riportavano correttamente le diciture “Banana con mela” e “Prugna con mela”. Tale sorta di ravvedimento operoso può, infatti, al più essere considerata in sede di quantificazione della sanzione, ma non incide sulla sussistenza storica dell’illecito e dei suoi effetti sul consumatore, consistito, comunque, nella diffusione, sia pure per un periodo di tempo relativamente limitato, di un messaggio il cui tenore è certamente ingannevole, in quanto idoneo ad indurre in errore il consumatore in ordine ad una delle caratteristiche principali del prodotto, quale, appunto, la sua composizione, che, soprattutto in considerazione del fatto che nella fattispecie viene in rilievo un prodotto alimentare destinato ai neonati (omogeneizzati di frutta), rappresenta elemento di primaria importanza nella scelta di acquisto.
Non ha pregio nemmeno il rilievo, sempre svolto da Heintz nella sua memoria difensiva, che pretende di trarre una sostanziale rinuncia dell’AGCM a tale profilo di ingannevolezza dalla circostanza che l’Amministrazione, nel giudizio di primo grado innanzi al primo giudice, non avrebbe svolto sul punto alcuna specifica difesa.
E’ fin troppo evidente che la rilevanza di tale profilo emerge chiaramente dalla considerazione che, nell’ambito del provvedimento impugnato, esso è specificamente contestato come autonomo motivo di ingannevolezza. Ed è da escludere che da un contegno processuale tacito, posto in essere dalla difesa dell’Amministrazione resistente, si possano ricavare conseguenze di ordine provvedimentale e di così rilevante portata, quale, appunto, la volontà da parte dell’AGCM di rinunciare a sanzionare un riscontrato profilo di ingannevolezza.
7. L’appello dell’AGCM è fondato anche nella parte in cui contesta le conclusioni del Tribunale amministrativo regionale in ordine alla inattendibilità della valutazione compiuta per giungere a ritenere ingannevoli i claims “100% frutta” e “senza zucchero aggiunto”.
La questione riguarda in particolare la possibilità di ritenere ingannevole un tale messaggio in considerazione del fatto che, nel caso di specie, l’omogeneizzato, pur non contenendo zucchero, contiene, tuttavia, una percentuale non trascurabile di “succo di frutta concentrato”.
7.1. Il tema coinvolge quello dei limiti del sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione e, in particolare, delle Autorità amministrative indipendenti.
In relazione a tale aspetto, è ormai acquisito che il giudice amministrativo possa esercitare su queste valutazioni un sindacato non meramente estrinseco o formale (che avvenga cioè senza utilizzare le regole specialistiche impiegate dall’Amministrazione, ma alla luce del comune buon senso, con gli occhi del profano, con la conseguenza di limitare il sindacato solo a quelle valutazioni che risultano palesemente inattendibili o illogiche anche agli occhi di un non addetto ai lavori), ma, nell’ottica dell’effettività della tutela giurisdizionale, possa praticare anche un sindacato a carattere anche intrinseco, impiegando cioè – eventualmente anche con l’ausilio di conoscenze esterno fornite da verificazioni o consulenze tecniche – i parametri specialistici di cui si è avvalsa l’Amministrazione.
Peraltro, non può esservi dubbio sul fatto che tale sindacato non possa dar luogo alla surrettizia sostituzione dell’Amministrazione nell’esercizio dei poteri ad essa spettanti.
In nessun modo, in altri termini, il sindacato intrinseco circa la discrezionalità tecnica può trasformarsi in un indebito strumento di appropriazione da parte del giudice di prerogative e poteri spettanti invece all’Amministrazione.
Di qui la conclusione per cui – anche nell’ottica del sindacato c.d. intrinseco, e in presenza di una disciplina processuale che oggi ha strumenti di ausilio del sindacato tecnico del giudice (ad es. la consulenza tecnica o la verificazione), e nonostante l’indiscusso valore dei principi di derivazione costituzionale e internazionali di garanzia dell’effettività della tutela giurisdizionale – deve comunque rimanere fermo, a tutela dei fondamenti dell’ordinamento costituzionale, il principio che vieta al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio della sua funzione di cura concreta dell’interesse pubblico.
7.2. Emerge qui la nota distinzione tra inattendibilità e opinabilità. Il giudice può sindacare e censurare l’inattendibilità, anche sul piano tecnico-scientifico, della conclusione cui giunge l’Amministrazione, perché attiene all’uso irrazionale del potere amministrativo; ma si deve arrestare di fronte ad un risultato che, per quanto intrinsecamente opinabile, non risulti tuttavia oggettivamente inattendibile. L’opinamento infatti, contenuto nei limiti dell’attendibilità, esprime il convincimento dell’amministrazione nell’ambito suo proprio.
Un precetto non compiutamente determinato, una regola tecnica e specialistica che lascia margini di opinamento è, per definizione, compatibile con una pluralità di soluzioni concrete, tra di loro diverse, tutte di loro opinabili e nessuna certa in senso assoluto. Di fronte a questo ventaglio di soluzioni possibili, ma comunque tecnicamente attendibili, la scelta di quella che meglio soddisfa il precetto che l’amministrazione è chiamata a contestualizzare, di quella che più si adatta alla regola tecnica da applicare, spetta all’amministrazione medesima. L’applicazione della regola al caso concreto per realizzare la cura migliore dell’interesse pubblico appartiene alla vocazione istituzionale e alla responsabilità della pubblica amministrazione, che in questo svolge un’attribuzione costituzionalmente rilevante, e rappresenta un limite al sindacato giurisdizionale.
Soltanto quando l’Amministrazione supera i limiti fisiologici che sono propri della regola tecnica elastica e si colloca su una posizione che oggettivamente sta al di fuori del ventaglio delle soluzioni tecnicamente compatibili, allora lì è lo spazio del sindacato giurisdizionale. Infatti quando una tale situazione si verifica, l’Amministrazione in realtà non sceglie una tra le soluzioni tecniche offerte dall’ampiezza della regola specialistica, ma viola la regola specialistica stessa (e così la legge che la richiama) optando per una soluzione che è tecnicamente insostenibile, cioè inattendibile, ovvero fuori dal perimetro di attendibilità tecnica.
Tali considerazioni, che valgono con riferimento a qualsiasi tipologia di amministrazione, assumono una valenza più stringente in relazione alle valutazioni tecniche delle autorità amministrative indipendenti, che traggono proprio dalla dimensione e dalla competenza tecnico-specialistica uno dei principali titoli di legittimazione.
8. Applicando tali principi al caso di specie, la questione centrale consiste nello stabilire se sia o meno censurabile la valutazione dell’AGCM (che a sua volta recepisce il parere dell’INRAN) di considerare il succo concentrato di frutta sostanzialmente assimilabile allo zucchero e, quindi, di considerare ingannevoli i claims “senza zucchero aggiunto” o “100% frutta” utilizzati per veicolare un prodotto alimentare, che invece contiene una percentuale non irrilevante (4%) di succo di frutta concentrato.
Le considerazioni svolte il Tribunale amministrativo regionale per disattendere le valutazioni di AGCM e INRNA non sono condivisibili.
8.1. Non lo sono, innanzitutto, sul piano metodologico. Di fronte a due valutazioni tecnico-scientifiche in principio entrambe opinabili (da un lato quella degli esperti di parte, dall’altro quella dell’Amministrazione), il Tribunale amministrativo ha fatta propria quella dei consulenti di parte, per il semplice fatto di stimarla più attendibile. Una simile opzione è però preclusa al giudice, perché, in realtà, per la latitudine di scelta libera che presuppone si traduce in una forma di amministrazione attiva, la quale fuoriesce dai limiti del sindacato giurisdizionale. Di fronte a due valutazioni tecniche, contrapposte negli esiti, entrambe opinabili ed entrambe attendibili (o privi di elementi, anche intrinseci, che ne dimostrino l’inattendibilità), il giudice non può scegliere quella di cui è personalmente più convinto, ma ha il dovere di lasciare la prevalenza a quella dell’Amministrazione. L’ordinamento richiede infatti che l’applicazione della regola tecnica elastica al caso concreto in vista della cura dell’interesse pubblico particolare sia compiuta dall’Amministrazione che di quell’interesse è curatrice, non dal giudice, cui la legge demanda solo il vaglio di legittimità sul superamento dei limiti dell’attendibilità.
Il Tribunale amministrativo regionale, in altri termini, per censurare la valutazione dell’Amministrazione avrebbe dovuto dimostrarne l’assoluta insostenibilità anche sul piano tecnico, e, quindi, la palese erroneità secondo quei parametri. La sentenza cade in un errore metodologico che si traduce in un vizio del giudizio, laddove, anziché porsi un problema di attendibilità tecnica, solo opta tra le soluzioni tecniche, offerte dalle contrapposte tesi, per quella che le appare in concreto più convincente.
8.2. A parte il profilo metodologico, il ragionamento svolto dalla sentenza appellata non è persuasivo nemmeno per quel che concerne gli esiti cui giunge.
Ed invero, la tesi secondo cui il succo di frutto concentrato è molto diverso dallo zucchero perché si tratterebbe solo di frutta senza acqua, e, quindi, di una sostanza che presenta in forma concentrata le caratteristiche nutrizionali tipiche della frutta utilizzata come materia prima, confligge con un dato che, oltre che diffuso nella comunità scientifica, è ormai entrato anche nel comune patrimonio di conoscenze. Infatti non è ristretta alla comunità scientifica la consapevolezza che esistono diversi ingredienti che, sebbene diversi dallo zucchero, ne condividono, tuttavia, effetti e funzioni.
Usualmente, quando si richiama l’attenzione del pubblico sui c.d. “zuccheri nascosti” (cioè su quegli ingredienti che, pur non essendo tecnicamente zucchero, possono avere gli stessi effetti dello zucchero) è spesso menzionato proprio il frutto di succo concentrato; e, per prevenire effetti analoghi a quelli da eccessivo uso di zucchero, è d’uso sconsigliare l’utilizzo di prodotti alimentari che contengano comunque succo di frutta concentrato.
Esula da questo giudizio accertare se e siano effettivamente fondate le valutazioni sulla equiparabilità di effetti prodotti da uso di succo di frutta concentrato e da uso di zucchero in senso proprio.
Poiché la corretta informazione corretta al consumo deve tenere presente il parametro medio di conoscenze esistente tra il pubblico dei consumatori, e poiché in un tale parametro rientra quanto testé ricordato, non par dubbio che, in un giudizio destinato a vagliare l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario come quello in esame, risulta difficile negare, alla luce della pratica cui si è fatto cenno, che sia ingannevole presentare come composto da sola frutta (e, quindi, senza zucchero aggiunto) un omogeneizzato che in realtà contiene un ingrediente (il succo di frutta concentrato) che molti ritengono assimilabile, quanto ad effetti, allo zucchero.
Un messaggio come quello sanzionato dall’AGCM, che agisce proprio eludendo quel parametro medio di conoscenze, è ingannevole e decettivo ed è in grado di restringere la libertà di scelta del consumatore in ordine alle sue decisioni di acquisto. Questa libertà di autodeterminazione comprende anche quella di scegliere, nell’ambito delle varie tesi opinabili in ordine all’assimilabilità allo zucchero del succo concentrato, quella che conclude nel senso dell’assimilabilità e questo può comportare la decisione consapevole di non acquistare il prodotto che contiene quell’ingrediente (nel caso, il succo di frutta concentrato).
Ecco, perché, al di là dell’opinabilità delle tesi sul rapporto tra lo zucchero e il succo di frutto concentrato, nascondere comunque al consumatore l’esistenza di quest’ultimo ingrediente, e anzi utilizzare claims (“100% frutta” “senza zuccheri aggiunti”) che fanno intendere la sua assenza, è effettivamente ingannevole.
Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello dell’AGCM deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della complessità delle questioni esaminate, sussistono i presupposti per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Edicola web
Ti potrebbero interessare
Il paradosso della plastica riciclata
Salumi di tipo ‘comune’: aggiornata la disciplina italiana
Più shelf life con i composti bioattivi
Ancora sul disegno di legge ‘Lollobrigida’