La disposizione
dell’articolo 2, D.M. 16 dicembre 1993, che prevede il campionamento in quattro
o cinque aliquote degli alimenti deteriorabili da sottoporre ad analisi
microbiologiche, e quella dell’articolo 4, D.lgs. 123/1993, che presuppone il
prelievo di almeno tre aliquote del prodotto da sottoporre ad analisi, devono
essere rispettate sotto pena di nullità delle analisi effettuate.
Le
due sentenze che presentiamo si pongono come crocevia di un dibattito che si
agita da sempre sul tema del campionamento di prodotti alimentari e sulle
analisi dei prodotti, offrendo una soluzione nuova – e controversa, aggiungiamo
– rispetto alle conclusioni a cui la giurisprudenza era fino ad ora pervenuta.
Si afferma, cioè, per dirla in estrema sintesi, che la violazione delle regole
procedurali di campionamento e analisi determina la nullità (o inutilizzabilità)
del referto, che si pretenda di utilizzare nel procedimento penale, a causa
della inosservanza delle garanzie di difensive. Prima di addentrarci nella
disanima della tenuta logica e metodologica di una simile conclusione occorre
una premessa.
Non avendo la possibilità, per ragioni di spazio, di dipanare
per filo e per segno le vicissitudini normative e interpretative che
costituiscono il background in cui si inseriscono le sentenze in commento,
fissiamo soltanto alcuni punti fermi.
Innanzitutto, è pacifico che il
campionamento e le analisi intervengono di regola in una fase che è
pre-procedimentale e si svolgono in terreno di rilevanza amministrativa. In
altri termini, il campionamento avviene per definizione in una fase in cui non
vi è ancora una notizia di reato, che deriva a sua volta dalla evidenza
indiziaria che un reato (alimentare) è stato commesso. Con la conseguenza che in
detta fase non operano le garanzie difensive, che accedono viceversa al
procedimento penale. Per la verità in anni lontani – e, se vogliamo, con una
certa dose di plausibilità dogmatica – si è provato a sostenere che anche il
campionamento, proprio perché si inserisce in un iter che può condurre ad una
accusa penale, dovrebbe essere presidiato da quelle garanzie. Sta di fatto che
questa impostazione è rimasta isolata ed è sempre stata smentita dalla
giurisprudenza. Per la stessa ragione – ossia la mancanza di una notizia di
reato – anche le analisi sono compiute in sede amministrativa e, in linea di
principio, non sono “garantite” (nel senso del contraddittorio con la
difesa).
Questo era lo schema base fissato dall’articolo 1, Legge 283/1962,
che prevedeva e prevede tuttora la revisione delle analisi. Solo questa, in
quanto direttamente ed eventualmente utilizzabile nel processo penale,
richiedeva l’intervento della difesa. Questo sistema lasciava scoperto il caso
delle analisi che sono per loro natura irripetibili, in particolare quelle
microbiologiche, cioè quelle per le quali la revisione non potrebbe essere
utilmente compiuta. In breve, con l’articolo 4 del decreto legislativo 123/1993
(ancora oggi in vigore) si è previsto che per le analisi microbiologiche su
prodotti deperibili, come indicati dal Decreto Ministeriale del 16 dicembre
1993, si procede in questo modo.
Viene compiuta una prima analisi
(pre-analisi) non garantita, a cui segue una seconda analisi (la vera e propria
analisi) sui soli parametri non conformi, a cui deve essere consentito
all’interessato di partecipare, in quanto tale analisi (irripetibile) potrà
costituire il fondamento dell’addebito nel processo penale.
Ora, per tornare
agli specifici problemi affrontati nelle due sentenze, va ricordato che la
giurisprudenza ha sempre affermato che la violazione delle regole procedurali
previste per il prelievo dei campioni non possono di per sé determinare alcuna
nullità nel processo penale poiché esso si colloca, come abbiamo detto, in una
fase che è soltanto amministrativa. Ciò non significa che eventuali violazioni
siano irrilevanti nel processo, ma sotto un diverso profilo. Infatti, visto che
le disposizioni sul campionamento mirano ad asseverare l’attendibilità del
campione rispetto all’insieme della merce nel senso della sua rappresentatività,
l’inottemperanza a tali regole può incidere sulla affidabilità scientifica
dell’esito del campionamento (e della conseguente analisi). Questo significa che
il giudice potrà tenere conto del risultato, ma dovrà adeguatamente soppesarlo
nel “merito” e dare conto in motivazione delle ragioni per le quali egli ritiene
che il referto resti comunque dimostrativo della non conformità del prodotto.
Come si vede una situazione ben diversa dalla nullità tout court del referto,
che comporterebbe l’impossibilità in ogni caso per giudice di valutarlo.
Analoghe conclusioni di utilizzabilità la giurisprudenza ha raggiunto, per
esempio, nel caso di metodiche non ufficiali per il compimento delle analisi di
laboratorio.
Qual è invece la novità dell’odierno orientamento? Non se ne fa
più (soltanto) una questione di merito, ma una questione di nullità (secondo la
Cassazione) o di inutilizzabilità (secondo il tribunale di Mondovì) delle
analisi.
Vediamo il caso.
La sentenza della Cassazione ha avuto per
oggetto il reato di cui all’articolo 5, Legge 283/1962 dedotto a carico del
legale rappresentante di una cooperativa per avere commercializzato una
confezione di petto di pollo nociva per la salute, in quanto contaminata da
Campylobacter, germe patogeno.
Nella specie l’analisi, eseguita peraltro in
contraddittorio con la difesa, era stata effettuata nella forma della
irripetibilità su di un unico campione, senza che fossero esposte le ragioni per
le quali non erano stati prelevati altri campioni o, comunque, l’unico campione
non era stato suddiviso in più aliquote (pur essendo ciò possibile in ragione
del quantitativo reperito). In verità su quest’ultimo punto il giudice aveva
osservato che la suddivisione in aliquote dell’unica confezione campionata non
sarebbe stata possibile senza correre il rischio di pregiudicare l’asepsi del
prodotto. Ma questa argomentazione è stata tacciata dalla Corte di essere
apodittica.
Comunque il nocciolo della obiezione della Corte è stato un
altro. Si è, cioè, stigmatizzato che non fossero stati formati i campioni di
legge, così impedendo – si è sostenuto – il pieno esercizio del diritto di
difesa. In questo passaggio, che ci accingiamo a riportare, sta il fulcro della
argomentazione, ma anche – a nostro avviso – il seme della sua debolezza e, in
fin dei conti, illogicità.
Si dice: “Né sarebbe possibile sostenere … che la
necessità delle tre (o quattro) aliquote del campione venga meno qualora gli
accertatori avvisino l’interessato del luogo e della data della preanalisi,
mettendolo in condizione di parteciparvi…sicchè non sarebbe più necessaria la
. Il sistema previsto dal legislatore sarebbe infatti
ugualmente stravolto. In primo luogo verrebbe meno una garanzia fondamentale,
ossia la possibilità di disporre una perizia nel processo penale. In secondo
luogo, l’eventuale invito all’interessato di partecipare alla preanalisi ed
anche l’eventuale partecipazione, non farebbero comunque venir meno la necessità
di rendere possibile una ripetizione dell’analisi per i parametri risultati non
conformi. È infatti noto che in ambito microbiologico i parametri rilevati dalla
prima analisi possono risultare difformi, perché, trattandosi di analisi
microbiologiche… le risultanze del primo esame possono non essere confermate dal
secondo. L’attendibilità del risultato di analisi è quindi data anche dalla sua
ripetizione”. Non è dunque affatto la stessa cosa compiere una sola analisi, sia
pure mettendo l’interessato in condizione di parteciparvi, e compierete invece
prima la preanalisi e poi la ripetizione dell’analisi per i soli parametri
risultati non conformi, dato che la doppia analisi dà in ogni caso una maggiore
garanzia di attendibilità del risultato.”
Davvero si resta perplessi di
fronte a un simile incedere logico-giuridico. Non è, infatti, la “doppia”
analisi sfavorevole che legittima la condanna, è semplicemente l’analisi
garantita. E questa è, per definizione e nell’economia del processo penale,
“l’unica” analisi irripetibile, per la semplice ragione che il referto della
pre-analisi non entra e non può entrare tra gli atti utilizzabili dal giudice.
Quindi, il meno che si possa dire è che la Cassazione pretende una “doppia
conforme” che la legge non richiede affatto. Ma come non lo richiede nel merito,
tanto meno lo richiede sul piano della validità degli atti (il referto di
analisi) a disposizione per il giudizio.
Non solo. Il sillogismo potrebbe
essere invertito, poiché il rinvenimento di germi in un campione è sicuro indice
della loro presenza nel prodotto (salvo eccezionali clamorosi errori), mentre il
loro mancato rinvenimento nella seconda analisi di per sé non significa affatto
che il prodotto non fosse contaminato.
Ma di più. L’articolo 11 del
Regolamento CE 882/2004 sul controllo ufficiale stabilisce che deve essere
raccolto un numero sufficiente di campioni per consentire un ulteriore parere di
esperti, “a meno che ciò sia impossibile nel caso di prodotti altamente
deperibili o dello scarsissimo quantitativo di substrato disponibile”.
Per
quanto poi riguarda il riferimento che fa la Cassazione alla possibilità della
perizia (non garantita nel caso di insufficienza dei campioni), in parte il
discorso ricade su quanto appena detto del contenuto del regolamento
comunitario, in parte va ricordato che non vi è alcun obbligo di procedere a
perizia da parte del giudice.
La considerazione aggiuntiva per la quale
omettere la pre-analisi sarebbe ingiustificatamente oneroso per le aziende,
perché queste dovrebbero rincorrere tutte le analisi disposte dai laboratori e
non solo quelle ripetute sulla base di un primo provvisorio risultato
sfavorevole, appare francamente priva di ogni pregio processuale, anche se può
avere una sua razionalità per così dire economica.
La Cassazione si pone un
ulteriore problema, ossia quello della rilevanza di provvedimenti amministrativi
regionali che incidano sul numero di aliquote da prelevare. Nella specie il
giudice di primo grado aveva ritenuto legittimo il prelievo di un solo campione
poiché una delibera della Regione Umbria lo autorizzava nel caso di prodotti con
shelf-life inferiore a 15 giorni o nel caso di quantitativo molto esiguo di
merce da campionare.
La Corte ha obiettato che, sebbene le Regioni abbiano
competenza in materia di programmi di controllo ufficiale, esse non possono
derogare a disposizioni di legge o regolamentari statali sul campionamento, in
quanto i campioni possono poi essere utilizzati nel processo penale, dal momento
che le Regioni non hanno poteri in questo campo.
Analogo è stato il percorso
argomentativo del giudice di Mondovì per giungere alla assoluzione dal reato di
cui all’articolo 5, lettera d, legge 283/1962 di un commerciante che deteneva
per venderla della mozzarella contaminata da enterotossina stafilococcica tipo
E.
Anche in questo caso il campione era unico in ossequio a disposizione
regionale sostanzialmente analoga a quella della Regione umbra. Anche questo
giudice ha così ribadito, sul solco della recente sentenza della Cassazione, la
inderogabilità delle disposizioni statali in materia di campionamento e analisi,
precisando peraltro che la inutilizzabilità dei risultati conseguenti alla
violazione vale per il processo penale, ma non nel campo
amministrativo.
Peraltro, la sentenza monregalese è stata più “scaltra” di
quella della Cassazione, nel senso che pur aderendo alla impostazione
“processuale” di questa, ha avuto cura di non tralasciare in motivazione che le
modalità di prelievo della mozzarella “a caldo” (per cui il prodotto non si era
ancora perfettamente stabilizzato) avevano inficiato la affidabilità del
risultato analitico.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza
pubblica
Dott. LUPO Ernesto – Presidente – del 08/04/2009
Dott. PETTI Ciro
– Consigliere – SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo – Consigliere – N. 823
Dott.
GENTILE Mario – Consigliere – REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo – est.
Consigliere – N. 2038/2009
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul
ricorso proposto da:
Piccinini Vittorio, nato a Forti il
25.3.1937;
avverso la sentenza emessa il 20 febbraio 2008 dal giudice del
tribunale di Perugia;
udita nella pubblica udienza dell’8 aprile 2009 la
relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCO Amedeo;
udito il Pubblico
Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino,
che ha concluso per l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
udito
il difensore avv. ANDREIS Gianclaudio.
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe il giudice
del tribunale di Perugia dichiarò Piccinini Vittorio, quale legale
rappresentante della soc. Avicoop di Cesena, colpevole del reato di cui alla L.
30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d), per avere commercializzato una
confezione di petto di pollo nociva e invasa da parassiti, perché contenente
batteri del tipo Campylobacter portatori di salmonellosi, condannandolo alla
pena ritenuta di giustizia.
L’imputato propone ricorso per cassazione
deducendo:
1) erronea applicazione del D.Lgs. n. 123 del 1993 e dell’art. 223
disp. att. c.p.p. in relazione alla L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d),
e manifesta illogicità della motivazione. Lamenta che la sentenza impugnata non
chiarisce se nel supermercato al momento del prelevamento vi fossero una o più
confezioni del prodotto in questione, ma ha solo specificato che fu prelevata
una sola aliquota perché si trattava di prodotto sigillato. Però il fatto che il
prodotto fosse sigillato non escludeva che ci potessero essere altre confezioni
che potevano essere prelevate per formare tutte le aliquote. Vi è quindi
mancanza di motivazione sulla correttezza della procedura eseguita. Rileva che
il prodotto in questione rientrava nell’ambito di applicazione del D.M. 16
dicembre 1993 e quindi il laboratorio, avendo accertato la non conformità,
doveva procedere a comunicare all’interessato il giorno della seconda analisi,
ai sensi dell’art. 223 disp. att. c.p.p.. Dovevano comunque essere prelevate più
aliquote, mentre non è esatto che non si potessero formare più aliquote del
campione per rispetto dell’asepsi. In ogni caso è di fondamentale importanza la
ripetizione della prima analisi, essendo notoria l’incertezza delle analisi
microbiologiche. L’analisi unica, anche se garantita, non può essere parificata
alla revisione o ripetizione delle analisi sia per motivi scientifici sia perché
sarebbe oneroso economicamente per l’azienda mandare un suo tecnico in
laboratori anche lontani per assistere ad un’unica analisi.
2) erronea
applicazione della L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d). Lamenta che, in
assenza di limiti di tollerabilità prefissati, la presenza accertata solo
qualitativamente e non quantitativamente del batterio non comportava lo stato di
nocività del prodotto. La sola presenza del germe non poteva perciò considerarsi
fattore di rischio. In tal modo si è ritenuto il reato in questione come reato
di pericolo astratto, a prescindere da ogni valutazione sulla concreta
possibilità di nocumento per la salute, mentre la nocività deve essere reale e
non astratta. Il giudice ha poi errato anche laddove, dopo aver ammesso che si
trattava di batterio termolabile incapace di sopravvivere a temperature
superiori a 50 – 55 gradi, ha ritenuto irrilevante che il petto di pollo venisse
venduto con l’avvertimento da consumersi previa cottura e che la cottura valeva
a scongiurare qualsiasi rischio. Il giudice non ha invero considerato che il
petto di pollo è un prodotto che viene consumato sempre e solo previa cottura,
la quale quindi costituisce un trattamento necessario, cui procedono tutti gli
acquirenti. In tal modo il giudice ha di nuovo considerato il reato come di
pericolo astratto.
3) violazione dell’art. 530 c.p.p. in relazione agli artt.
42 e 43 c.p.. Lamenta che il giudice ha erroneamente ritenuto irrilevanti le
procedure ed i controlli effettuati dall’azienda. Egli aveva posto in essere
tutti gli accorgimenti necessari per osservare la legge e quindi nessun
rimprovero poteva essergli mosso. Illogicamente il giudice ha escluso la
possibilità che il batterio potesse aver contaminato il prodotto successivamente
presso il punto vendita, trattandosi di confezione non ermetica.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che il primo motivo
sia fondato perché effettivamente la motivazione della sentenza impugnata è poco
chiara e contraddittoria sul punto decisivo concernente le modalità di
prelevamento del campione da sottoporre ad analisi, non essendo state
assolutamente indicate le ragioni per le quali non sarebbe stato possibile
prelevare più di una aliquota, ed in particolare non essendo stato nemmeno
precisato se nel supermercato vi fossero una o più confezioni del prodotto in
questione. La sentenza impugnata si limita infatti ad affermare genericamente
che non era possibile prelevare più campioni o più aliquote del campione. Nel
verbale di sequestro si legge che fu prelevata una sola confezione di Kg. 2,578
di petto di pollo, e che fu presa una “unica aliquota perché era un prodotto
sigillato”. Tuttavia, il fatto che il prodotto fosse sigillato evidentemente non
escludeva che ci potessero essere altre confezioni che avrebbero potuto essere
prelevate per formare tutte le aliquote. Vi è quindi una mancanza di motivazione
in ordine alla ritenuta correttezza della procedura seguita nel corso del
prelevamento, perché, da un lato, è manifestamente illogica l’affermazione che
si sarebbe potuta prelevare una sola confezione perché questa era sigillata e,
da un altro lato, non è specificato se vi fossero altre confezioni che avrebbero
potuto anch’esse essere prelevate per formare il necessario quantitativo di
aliquote. D’altra parte, oltre che manifestamente illogica, è anche apodittica
l’affermazione che l’unica confezione prelevata non poteva essere divisa in
quattro aliquote (sebbene contenesse ben Kg. 2,578 di petto di pollo) perché
l’apertura della confezione avrebbe potuto causare un rischio di contaminazione.
E difatti già l’ordinanza ministeriale 11 ottobre 1978 (Limiti di cariche
microbiche tollerabili in determinate sostanze alimentari e bevande) stabiliva
all’art. 3 che “il prelevamento di sostanze alimentari racchiuse in contenitori
di cui si debba procedere all’apertura all’atto del prelevamento, deve essere
eseguito con adeguata attrezzatura e con le regole dell’asepsi”, precisando al
comma 4 che “Il campione prelevato deve essere ripartito… in quattro
aliquote”. Ciò dimostra in modo inequivoco che, con la dovuta perizia e seguendo
le regole legali e quelle dell’asepsi, è ben possibile, ed anzi doveroso,
prelevare il numero corretto di aliquote. Si sarebbe quindi dovuto adeguatamente
motivare sulle ragioni per le quali nel caso di specie, invece, non sarebbe
stato oggettivamente possibile seguire le normali regole dell’asepsi e
suddividere il campione in quattro aliquote, essendo peraltro evidente che
eventuali carenze professionali o strumentali degli accertatoli non potrebbero
comunque giustificare la violazione delle regole procedurali e del correlativo
diritto di difesa. La circostanza è rilevante perché, quale che sia il tipo di
nullità determinata dalla violazione delle norme relative alle modalità di
prelevamento del campione ed alle aliquote da prelevare, nella specie la stessa
è stata tempestivamente eccepita in limine litis, e quindi non può ritenersi
sanata.
Il fatto contestato si è verificato il 10.5.2005, e quindi trova
applicazione il D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123 (recante Attuazione della direttiva
89/397/CEE relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari), il cui art.
4, comma 1 (articolo non abrogato dall’art. 3 D.Lgs. 6 novembre 2007, n. 193),
dispone che “per i controlli microbiologici dei prodotti alimentari
deteriorabili, indicati con decreto del Ministro della sanità, il responsabile
del laboratorio provvede ai relativi accertamenti su un’aliquota del campione ed
in caso di non conformità, provvede con tempestività a darne avviso
all’interessato specificando il parametro difforme e la metodica di analisi e
comunicando il luogo, il giorno e l’ora in cui le analisi vanno ripetute
limitatamente ai parametri risultati non conformi;
un’altra aliquota resta di
riserva presso il laboratorio per un’eventuale perizia ordinata dall’autorità
giudiziaria”. Questa disposizione – posta da atto avente forza di legge –
stabilisce dunque che, in caso di prodotti alimentari deteriorabili, il prodotto
deve essere suddiviso in almeno tre aliquote: la prima destinata alla
preanalisi, la seconda all’eventuale ripetizione limitatamente ai parametri che
risultino non conformi, e la terza da conservarsi presso il laboratorio per una
eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria.
La disposizione è
stata poi integrata – e non modificata – dal D.M. 16 dicembre 1993, emanato
proprio in forza della delega (o autorizzazione) contenuta nel medesimo D.Lgs. 3
marzo 1993, n. 123, art. 4. Il decreto ministeriale ha proceduto alla
“individuazione delle sostanze alimentari deteriorabili alle quali si applica il
regime di controlli microbiologici ufficiali” ed all’art. 1 ha stabilito che
costituiscono, tra gli altri, prodotti alimentari deteriorabili “i prodotti
alimentari preconfezionati, destinati come tali al consumatore, il cui periodo
di vita commerciale, inferiore a novanta giorni, risulti dalla data di scadenza
indicata in etichetta, con la dicitura “da consumarsi entro” (comma 1, lett. a))
e le “carni fresche” (comma 1, lett. c), n. 3). Non vi sono quindi dubbi che
nella specie si trattava di prodotto deteriorabile e che quindi dovevano essere
seguite le relative procedure.
Al D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 2 il
medesimo decreto ha poi stabilito che “per i prodotti alimentari deteriorabili
di cui all’art. 1, comma 1, non essendo possibile effettuare l’analisi di
revisione secondo le modalità di cui alla L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 1, il
campione prelevato alfine del controllo microbiologico va ripartito dalla
persona incaricata del prelievo in quattro aliquote, ciascuna delle quali in
quantità congrua per l’espletamento delle analisi da effettuare. Una delle
quattro aliquote, conservate con l’osservanza delle previsioni previste
dall’art. 1, comma 3, viene consegnata dal prelevatore al detentore del prodotto
alimentare unitamente al verbale di prelevamento, mentre le altre tre aliquote
vengono consegnate ai laboratori competenti per territorio per l’effettuazione,
su una prima aliquota, degli accertamenti analitici e per la ripetizione, su una
seconda aliquota, delle analisi limitatamente ai parametri eventualmente
risultati non conformi. L’ultima aliquota, infine, resta di riserva presso il
laboratorio per un’eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria”. Il
decreto ministeriale in esame, dunque, ha previsto che, oltre alle tre aliquote
già prescritte dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, sia prelevata una quarta
aliquota da consegnarsi al detentore del prodotto alimentare per permettere un
più compiuto esercizio del diritto di difesa. Tale disposizione non si pone in
contrasto col D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, sia perché è stata emanata proprio in
forza della delega ivi prevista, sia perché è solo integrativa (e non
modificativa) delle disposizioni del decreto legislativo, limitandosi a
prescrivere la necessità di una quarta aliquota da consegnare all’interessato,
ossia a porre una prescrizione pienamente conforme al sistema delineato
dall’atto avente forza di legge. Tale previsione, del resto, è conforme anche
alla previgente disciplina regolamentare in materia di controlli alimentari, dal
momento che già la ricordata ordinanza ministeriale dell’11 ottobre 1978, sulle
cariche microbiche, disponeva (art. 4 e tabella B) che ai fini del campionamento
delle sostanze alimentari occorre costituire quattro aliquote del campione
prelevato, da destinare al laboratorio di analisi di prima istanza, all’istituto
superiore di sanità per le analisi di revisione, alla autorità giudiziaria per
l’eventuale perizia, ed al produttore.
Si tratta però ora di stabilire se
queste previsioni sul numero di aliquote da prelevare (sia quella posta dal
D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, sia quella posta dal D.M. 16 dicembre 1993)
possano ritenersi superate o derogate da atti amministrativi regionali (non
aventi forza di legge regionale), che eventualmente prevedano un numero
inferiore di aliquote.
Si è infatti rilevato che la L. 19 febbraio 1992, n.
142, art. 52 (legge comunitaria per il 1991) ha stabilito che “l’organizzazione
dei controlli ufficiali dei prodotti alimentari dovrà assumere una distribuzione
nazionale territoriale omogenea e adottare gli stessi metodi di controllo sia
per i prodotti destinati ad essere commercializzati nel territorio nazionale che
per quelli destinati in altro Stato membro o fuori della Comunità” (comma 1) e
che “per assicurare il controllo della conformità degli alimenti alla
legislazione alimentare in conformità alla direttiva del Consiglio 89/397/CEE,
le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano predispongono appositi
programmi che definiscono la natura e la frequenza dei controlli che debbono
essere effettuati regolarmente durante un periodo determinato, secondo criteri
uniformi emanati ai sensi della L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 5″ (comma 2).
In forza di tale delega ed al fine di emanare i criteri uniformi di cui alla L.
19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, comma 2, è stato poi emanato il D.P.R. 14
luglio 1995, contenente l'”Atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e
province autonome sui criteri uniformi per l’elaborazione dei programmi di
controllo ufficiale degli alimenti e bevande”, il quale stabilisce, all’art. 1,
che le regioni e le province autonome “predispongono appositi programmi per
definire la natura e la frequenza dei controlli” secondo criteri uniformi, ed
all’art. 2, comma 5, che “il numero dei campioni da prelevare nel corso
dell’ispezione per gli accertamenti analitici di laboratorio deve corrispondere
al volume, alla complessità e alla vulnerabilità igienica della produzione,
nonché ad eventuali peculiari necessità emergenti dall’ispezione”.
Si è
sostenuto che tale previsione prevarrebbe su quella del D.M. 16 dicembre 1993 e
su quella del D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, e che quindi gli atti amministrativi
regionali (non aventi forza di legge regionale) potrebbero stabilire un numero
di aliquote inferiore a quelle previste da questi ultimi due atti normativi
statali (cfr. Sez. 3^, 28.6.2006, dep. 13.11.2006, n. 37400, Bigi). Nel caso in
esame, il giudice del merito ha ritenuto che fossero appunto applicabili le
deliberazioni della giunta regionale umbra che prevedono, secondo quanto afferma
la sentenza impugnata, “la possibilità, rimessa sostanzialmente alla
discrezionalità degli operatori, di prelevare un’aliquota unica, nel caso di
alimenti con vita commerciale inferiore a 15 giorni o qualora la quantità di
matrice sia insufficiente ad allestire le aliquote dovute”. Si ritiene però che
questa tesi non possa essere seguita e debba invece essere confermato
l’orientamento secondo cui le prescrizioni contenute nel D.Lgs. 3 marzo 1993, n.
123, e nel D.M. 16 dicembre 1993 in tema di aliquote minime che devono essere
prelevate per le analisi microbiologiche non sono state modificate o superate
dal D.P.R. 14 luglio 1995 ne’ tanto meno da eventuali atti amministrativi
regionali (cfr. Sez. 3^, 2 marzo 2006, dep. 12.7.2006, n. 24056,
Bigi).
Innanzitutto, invero, in questa sede si tratta di stabilire quale sia
la disciplina relativa alla procedura per i prelievi e le analisi da seguire ai
fini penali, in sede di indagini preliminari e per l’accertamento di eventuali
reati. Non hanno quindi rilievo le norme dettate ad altri fini, quale quello di
assicurare una uniformità dei controlli amministrativi per finalità
amministrative. Pertanto, poiché le regioni non hanno competenza in materia
penale, le eventuali differenti norme regionali in materia di campionamenti e di
prelievi devono comunque essere interpretate in via adeguatrice nel senso che
esse hanno rilievo solo ai fini amministrativi e che non incidono sulle norme
statali disciplinanti le procedure da seguire per l’accertamento di eventuali
reati e pertanto applicabili dal giudice penale nel processo penale.
Questa
interpretazione, del resto, corrisponde anche alla lettera ed alla ratto delle
disposizioni in questione. La L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, infatti, non
si proponeva affatto di dettare una nuova disciplina delle garanzie di difesa
relative ai prelevamenti dei campioni per le analisi che possano costituire
prova anche in sede penale, bensì aveva il differente fine di stabilire su tutto
il territorio nazionale una organizzazione omogenea dei controlli amministrativi
dei prodotti alimentari, con metodologie di controllo identiche per tutti i
prodotti a prescindere dalla loro destinazione. All’atto di indirizzo e
coordinamento previsto dal comma 2 era pertanto demandato di fissare criteri
uniformi in ordine alla natura ed alla frequenza dei controlli che debbono
essere effettuati in un determinato periodo di tempo. Conseguentemente, l’atto
di indirizzo e coordinamento emanato, in attuazione di tale disposizione, con
D.P.R. 14 luglio 1995 ha previsto la predisposizione da parte delle regioni di
appositi programmi per definire la natura e la frequenza dei controlli,
disponendo infine all’art. 2, comma 5, che il numero dei campioni da prelevare
deve corrispondere al volume, alla complessità e alla vulnerabilità igienica
della produzione e ad eventuali necessità emergenti dall’ispezione.
È quindi
evidente come sia la L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, sia il D.P.R. 14
luglio 1995 abbiano inteso solo assicurare l’omogeneità, la natura e la
frequenza dei controlli amministrativi sugli alimenti, ma non anche disciplinare
le garanzie difensive da applicarsi nel procedimento penale relativamente alle
modalità di campionamento o al numero minimo di campioni da prelevare, ovvero
derogare alle norme statali che fissano tale numero ai fini penali. Del resto,
il citato atto di indirizzo e coordinamento di cui al D.P.R. 14 luglio 1995,
all’art. 2, comma 2, dispone che per i prodotti alimentari di cui al comma 1,
lett. a) – che, al n. 6 comprende anche le carni fresche e le carni di pollame –
si applicano le norme del D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, nonché le disposizioni e
le procedure di controllo recate dalle norme di settore indicate nella tabella 1
(la quale tabella, al n. 4, indica, quali provvedimenti normativi di riferimento
per le carni di pollame, il D.P.R. 8 giugno 1982, n. 503 e la direttiva
91/116/CEE). Può inoltre osservarsi che la tesi che qui non si condivide si basa
sia sull’assunto che il D.P.R. 14 luglio 1995 trarrebbe la sua forza ed
efficacia dalla L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, e sia sull’assunto,
implicito, che tale disposizione legislativa conterrebbe anche una norma che
autorizzerebbe il conferimento alle regioni del potere di determinare
autonomamente il numero dei campioni e delle aliquote da prelevare. Ma se così
fosse, ossia se davvero la L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52 contenesse una
norma siffatta, è facile osservare che tale norma, in virtù del criterio
cronologico, sarebbe stata evidentemente abrogata per incompatibilità dal D.Lgs.
3 marzo 1993, n. 123, art. 4. Quest’ultima disposizione, infatti, successiva nel
tempo, ha previsto in modo rigido e preciso, per consentire un compiuto
esercizio del diritto di difesa, che per i controlli microbiologici dei prodotti
alimentari deteriorabili devono essere prelevate almeno tre aliquote del
prodotto e che devono applicarsi le procedure di cui all’art. 223 c.p.p.. Essa
dunque ha abrogato per incompatibilità tutte le norme precedenti che, per i
controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili, eventualmente
prevedessero o comunque consentissero il prelevamento di un numero inferiore di
aliquote del prodotto, e pertanto anche la ipotizzata norma della L. 19 gennaio
1992, n. 142, art. 52, che, secondo l’assunto, avrebbe consentito di demandare
alle singole regioni di stabilire in modo autonomo il numero delle
aliquote.
Ne deriva che il D.P.R. 14 luglio 1995, qualora realmente
contenesse una norma che autorizzi le regioni a prevedere autonomamente il
numero delle aliquote del campione da prelevare relativamente ai controlli
microbiologici dei prodotti alimentari deperibili, sarebbe privo per questo
aspetto di un fondamento legislativo. Anzi tale norma dell’atto di indirizzo e
coordinamento sarebbe chiaramente illegittima – e dovrebbe essere disapplicata
dal giudice – perché in contrasto con il citato D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123 ,
art. 4, ossia con una disposizione non solo avente forza di legge, ma
addirittura entrata in vigore successivamente alla disposizione legislativa
sulla quale l’atto di indirizzo si fonda.
È anche evidente che tutti gli
eventuali atti amministrativi regionali che – sempre in relazione ai controlli
microbiologici dei prodotti alimentari deperibili – dovessero prevedere un
numero di aliquote del campione inferiore alle quattro previste dal D.M. 16
dicembre 1993 (o alle cinque nell’ipotesi stabilita dall’art. 2, comma 2), o
comunque alle tre previste dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, sarebbero –
per tale parte – illegittimi e dovrebbero essere disapplicati. Anche volendo
ipotizzare, invero, che il D.P.R. 14 luglio 1995 e gli atti amministrativi
regionali potessero prevalere sul D.M. 16 dicembre 1993 (ma per le ragioni
dianzi indicate ciò deve escludersi), essi comunque non potrebbero porsi in
contrasto con il D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, ossia con norme che
oltretutto disciplinano una materia (garanzie difensive nell’ambito del
procedimento penale) che esula dalla competenza regionale.
D’altra parte,
l’illegittimità degli atti amministrativi regionali, nella parte in cui
prevedessero un numero inferiore di aliquote anche per i controlli
microbiologici in questione, è confermata dalla stessa sentenza impugnata,
laddove ammette che l’atto amministrativo regionale umbro prevederebbe la
possibilità in alcune ipotesi di prelevare anche una aliquota unica, e che tale
possibilità sarebbe “sostanzialmente rimessa alla discrezionalità degli
operatori”. È evidente infatti che fondamentali garanzie di difesa previste
espressamente dal legislatore nel procedimento penale e nella fase delle
indagini preliminari non potrebbero venir meno od essere eluse da una decisione
discrezionale degli accertatori, ai quali peraltro il potere sarebbe stato
attribuito da un atto amministrativo regionale.
Del resto, la previsione del
numero delle aliquote del campione da prelevare è essenziale al sistema previsto
dal legislatore per garantire il diritto di difesa anche nel procedimento
penale. La disciplina dettata in via generale dalla L. 30 aprile 1962, n. 283,
art. 1, in materia di vigilanza sanitaria sui prodotti alimentari contemplava
per tutti i tipi di prodotti alimentari prelevati: un primo accertamento, di
natura tecnico – amministrativa, ad opera dei laboratori all’uopo autorizzati,
che si svolge quindi al di fuori dell’ambito processuale; la comunicazione
all’interessato dei risultati delle analisi, se a lui sfavorevoli, sì da
consentirgli di richiederne la revisione; solo successivamente, in caso di
mancata richiesta dell’interessato o di conferma – in sede di revisione – dei
primi risultati, la denuncia all’autorità giudiziaria. La Corte costituzionale,
con sentenza n. 434 del 1990, dichiarò però l’illegittimità costituzionale della
L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 1, comma 2, nella parte in cui non prevede che,
per i casi di analisi su campioni di sostanze alimentari deteriorabili, il
laboratorio dia avviso dell’inizio delle operazioni di analisi alle persone
interessate, affinché queste possano presenziare all’effettuazione delle
analisi. L’art. 223 disp. att. c.p.p. ha poi distinto a seconda che i campioni
prelevati ai fini dell’analisi possano o meno essere oggetto di revisione; nel
primo caso (comma 2), rinviando il rispetto dei diritti della difesa alla
eventuale fase della revisione, nel secondo caso (comma 1), anticipando tale
tutela al momento della prima analisi. Il sistema dei controlli microbiologici
sulle sostanze alimentari deteriorabili è stato poi disciplinato in modo
specifico dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, il quale, come già rilevato, all’art.
4, prevede, nel caso di prodotti deteriorabili, che il responsabile del
laboratorio provvede alle analisi su una aliquota del campione; in caso di non
conformità deve tempestivamente avvisare l’interessato indicandogli, tra
l’altro, quando e dove le analisi verranno ripetute limitatamente ai parametri
risultati non conformi, conservando in laboratorio una terza aliquota del
campione per una eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria.
In
sostanza, al contrario del sistema previsto dalla L. 30 aprile 1962, n. 283,
come modificato dalla sentenza costituzionale n. 434 del 1990, il sistema
delineato dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, e dal D.M. 16 dicembre 1993 per i
prodotti alimentari deteriorabili ivi indicati, partendo dal presupposto che sia
impossibile l’analisi di revisione, impone al laboratorio che abbia accertato
nella prima analisi parametri non conformi, di procedere d’ufficio alla
ripetizione dell’analisi limitatamente ai parametri non conformi, preavvisando
la persona interessata.
Proprio per permettere al sistema di funzionare il
D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, prevede che debbano essere prelevate tre aliquote
del campione (una per la preanalisi; una seconda per la eventuale ripetizione
limitatamente ai parametri risultati non conformi; ed una terza per una
eventuale perizia giudiziale). Il D.M. 16 dicembre 1993, poi, ampliando le
garanzie di difesa, prevede una quarta aliquota da consegnare all’interessato
(ed anche una quinta aliquota in determinate ipotesi).
Ora, se l’atto
amministrativo regionale che preveda una sola aliquota fosse legittimo e dovesse
applicarsi, il sistema di garanzie per l’eventuale imputato non potrebbe più
funzionare, perché non sarebbe più possibile consentire la ripetizione
dell’analisi relativamente ai parametri risultati non conformi nella preanalisi
amministrativa e nemmeno vi sarebbe più la possibilità per l’imputato di
chiedere e per il giudice di disporre una perizia nel corso del processo
penale.
Nè sarebbe possibile sostenere (come fa la sentenza impugnata che
ritiene sufficiente una sola aliquota) che la necessità delle tre (o quattro)
aliquote del campione venga meno qualora gli accertatoli avvisino l’interessato
del luogo e della data della preanalisi, mettendolo in condizione di
parteciparvi con un proprio consulente, sicché non sarebbe più necessaria la
“ripetizione dell’analisi”. Il sistema previsto dal legislatore sarebbe infatti
ugualmente stravolto. In primo luogo, verrebbe meno una garanzia fondamentale,
ossia la possibilità di disporre una perizia nel processo penale. In secondo
luogo, l’eventuale invito all’interessato di partecipare alla preanalisi ed
anche l’eventuale partecipazione, non farebbero comunque venir meno la necessita
di rendere possibile una ripetizione dell’analisi per i parametri risultati non
conformi. È infatti noto che, in ambito microbiologico, i parametri rilevati
dalla prima analisi possono risultare difformi, perché, trattandosi di analisi
microbiologiche e quindi volte alla ricerca di batteri, ed essendo questi per
loro natura disomogenei, le risultanze del primo esame possono non essere
confermate nel secondo. L’attendibilità del risultato di analisi è quindi data
anche dalla sua ripetizione. Non è dunque affatto la stessa cosa compiere una
sola analisi, sia pure mettendo l’interessato in condizione di parteciparvi, e
compiere invece prima la preanalisi e poi la ripetizione dell’analisi per i soli
parametri risultati non conformi, dato che la doppia analisi da in ogni caso una
maggiore garanzia di attendibilità del risultato. Inoltre, la non parificabilità
dell’analisi unica, anche se garantita, alla ripetizione dell’analisi è
determinata anche dal fatto che in quest’ultima ipotesi si verificherebbero
evidenti ed illogiche disparità di trattamento tra gli interessati a seconda
della loro diversa capacità economica. Ed infatti, nel caso di un’unica analisi,
sia pure garantita, una qualsiasi azienda del settore, per potersi pienamente
difendere, sarebbe costretta ad inviare un proprio consulente o un proprio
tecnico presso tutti i laboratori italiani per assistere a tutte le innumerevoli
analisi microbiologiche di routine, con evidenti elevati costi economici non da
tutte le aziende sopportabili. Quindi, se davvero fosse sufficiente una sola
analisi preceduta dal preavviso all’interessato, quest’ultimo si troverebbe
nell’alternativa o di sopportare rilevantissimi costi economici per presenziare
a tutte indistintamente le analisi oppure di rinunciare a difendersi anche negli
eventuali casi di analisi positiva, dal momento che, essendo stato prelevata una
sola aliquota del campione, l’analisi evidentemente non potrebbe più essere
ripetuta. È proprio per questo che il legislatore ha previsto in ambito
microbiologico un sistema razionale, che contempla sempre una prima analisi e
solo all’esito di questa la eventuale ripetizione, Ed è proprio per questo che
anche quell’affermazione giurisprudenziale secondo cui la mancata ripetizione
della prima analisi non è causa di nullità qualora sia stata effettuata una
prima analisi garantita, con anticipazione della procedura prevista dall’art.
223 disp. att. c.p.p., ha espressamente sottolineato che la nullità non si
verifica solo a condizione che l’interessato non abbia avanzato richiesta di
ripetizione dell’analisi (Sez. 3^, 10.5.2005, n. 20510, Chirico, m. 231998). In
altri termini anche secondo questa tesi potrebbe pure essere sufficiente una
sola analisi garantita, ma deve essere in ogni caso salvaguardata la possibilità
per l’interessato (che abbia o meno partecipato alla prima analisi) di chiedere
la ripetizione dell’analisi, nonché, ovviamente, la possibilità che la
ripetizione dell’analisi sia in concreto effettuata. Ma se deve sempre essere
possibile, anche solo a richiesta dell’interessato, fare una ripetizione
dell’analisi, ciò evidentemente significa che non può essere sufficiente il
prelievo di una sola aliquota del campione perché in tal caso, trattandosi in
ipotesi di sostanza alimentare deperibile, la ripetizione di analisi non sarebbe
mai possibile. Anche sotto tali profili quindi emerge l’illegittimità – e la
conseguente disapplicabilità – di eventuali atti amministrativi regionali che
prevedessero, per le analisi microbiologiche di alimenti deteriorabili, il
prelievo di una sola aliquota del campione e la nullità ai fini del processo
penale di una procedura di accertamento che si fosse risolta nel prelievo di una
sola aliquota o comunque di un numero di aliquote inferiore a quello previsto
dalla normativa statale.
In conclusione deve essere affermato il seguente
principio di diritto:
– la disposizione di cui al D.Lgs. 3 marzo 1993, n.
123, art. 4, comma 1, e quella di cui al D.M. 16 dicembre 1993, art. 2 – che per
i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili stabiliscono
rispettivamente l’obbligo di prelevare tre e quattro aliquote del campione da
analizzare – non sono state superate o derogate dal D.P.R. 14 luglio 1995, art.
52, comma 2, ne’ da eventuali atti amministrativi normativi regionali che
eventualmente prevedano un numero inferiore di aliquote da prelevare, atti
amministrativi che, qualora dovessero incidere sulle garanzie difensive
nell’ambito del procedimento penale, sarebbero illegittimi e dovrebbero essere
disapplicati dal giudice. Pertanto, in accoglimento del primo motivo, la
sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al
tribunale di Perugia, che si uniformerà al principio di diritto dianzi
enunciato. Di conseguenza restano assorbiti – ed impregiudicati – il secondo ed
il terzo motivo.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con
rinvio al tribunale di Perugia.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte
Suprema di Cassazione, il 8 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 9
settembre 2009
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Analisi degli alimenti, due sentenze una soluzione
Cassazione penale, Sezione III, sentenza n. 34853 dell’8 aprile 2009
La disposizione
dell’articolo 2, D.M. 16 dicembre 1993, che prevede il campionamento in quattro
o cinque aliquote degli alimenti deteriorabili da sottoporre ad analisi
microbiologiche, e quella dell’articolo 4, D.lgs. 123/1993, che presuppone il
prelievo di almeno tre aliquote del prodotto da sottoporre ad analisi, devono
essere rispettate sotto pena di nullità delle analisi effettuate.
Le
due sentenze che presentiamo si pongono come crocevia di un dibattito che si
agita da sempre sul tema del campionamento di prodotti alimentari e sulle
analisi dei prodotti, offrendo una soluzione nuova – e controversa, aggiungiamo
– rispetto alle conclusioni a cui la giurisprudenza era fino ad ora pervenuta.
Si afferma, cioè, per dirla in estrema sintesi, che la violazione delle regole
procedurali di campionamento e analisi determina la nullità (o inutilizzabilità)
del referto, che si pretenda di utilizzare nel procedimento penale, a causa
della inosservanza delle garanzie di difensive. Prima di addentrarci nella
disanima della tenuta logica e metodologica di una simile conclusione occorre
una premessa.
Non avendo la possibilità, per ragioni di spazio, di dipanare
per filo e per segno le vicissitudini normative e interpretative che
costituiscono il background in cui si inseriscono le sentenze in commento,
fissiamo soltanto alcuni punti fermi.
Innanzitutto, è pacifico che il
campionamento e le analisi intervengono di regola in una fase che è
pre-procedimentale e si svolgono in terreno di rilevanza amministrativa. In
altri termini, il campionamento avviene per definizione in una fase in cui non
vi è ancora una notizia di reato, che deriva a sua volta dalla evidenza
indiziaria che un reato (alimentare) è stato commesso. Con la conseguenza che in
detta fase non operano le garanzie difensive, che accedono viceversa al
procedimento penale. Per la verità in anni lontani – e, se vogliamo, con una
certa dose di plausibilità dogmatica – si è provato a sostenere che anche il
campionamento, proprio perché si inserisce in un iter che può condurre ad una
accusa penale, dovrebbe essere presidiato da quelle garanzie. Sta di fatto che
questa impostazione è rimasta isolata ed è sempre stata smentita dalla
giurisprudenza. Per la stessa ragione – ossia la mancanza di una notizia di
reato – anche le analisi sono compiute in sede amministrativa e, in linea di
principio, non sono “garantite” (nel senso del contraddittorio con la
difesa).
Questo era lo schema base fissato dall’articolo 1, Legge 283/1962,
che prevedeva e prevede tuttora la revisione delle analisi. Solo questa, in
quanto direttamente ed eventualmente utilizzabile nel processo penale,
richiedeva l’intervento della difesa. Questo sistema lasciava scoperto il caso
delle analisi che sono per loro natura irripetibili, in particolare quelle
microbiologiche, cioè quelle per le quali la revisione non potrebbe essere
utilmente compiuta. In breve, con l’articolo 4 del decreto legislativo 123/1993
(ancora oggi in vigore) si è previsto che per le analisi microbiologiche su
prodotti deperibili, come indicati dal Decreto Ministeriale del 16 dicembre
1993, si procede in questo modo.
Viene compiuta una prima analisi
(pre-analisi) non garantita, a cui segue una seconda analisi (la vera e propria
analisi) sui soli parametri non conformi, a cui deve essere consentito
all’interessato di partecipare, in quanto tale analisi (irripetibile) potrà
costituire il fondamento dell’addebito nel processo penale.
Ora, per tornare
agli specifici problemi affrontati nelle due sentenze, va ricordato che la
giurisprudenza ha sempre affermato che la violazione delle regole procedurali
previste per il prelievo dei campioni non possono di per sé determinare alcuna
nullità nel processo penale poiché esso si colloca, come abbiamo detto, in una
fase che è soltanto amministrativa. Ciò non significa che eventuali violazioni
siano irrilevanti nel processo, ma sotto un diverso profilo. Infatti, visto che
le disposizioni sul campionamento mirano ad asseverare l’attendibilità del
campione rispetto all’insieme della merce nel senso della sua rappresentatività,
l’inottemperanza a tali regole può incidere sulla affidabilità scientifica
dell’esito del campionamento (e della conseguente analisi). Questo significa che
il giudice potrà tenere conto del risultato, ma dovrà adeguatamente soppesarlo
nel “merito” e dare conto in motivazione delle ragioni per le quali egli ritiene
che il referto resti comunque dimostrativo della non conformità del prodotto.
Come si vede una situazione ben diversa dalla nullità tout court del referto,
che comporterebbe l’impossibilità in ogni caso per giudice di valutarlo.
Analoghe conclusioni di utilizzabilità la giurisprudenza ha raggiunto, per
esempio, nel caso di metodiche non ufficiali per il compimento delle analisi di
laboratorio.
Qual è invece la novità dell’odierno orientamento? Non se ne fa
più (soltanto) una questione di merito, ma una questione di nullità (secondo la
Cassazione) o di inutilizzabilità (secondo il tribunale di Mondovì) delle
analisi.
Vediamo il caso.
La sentenza della Cassazione ha avuto per
oggetto il reato di cui all’articolo 5, Legge 283/1962 dedotto a carico del
legale rappresentante di una cooperativa per avere commercializzato una
confezione di petto di pollo nociva per la salute, in quanto contaminata da
Campylobacter, germe patogeno.
Nella specie l’analisi, eseguita peraltro in
contraddittorio con la difesa, era stata effettuata nella forma della
irripetibilità su di un unico campione, senza che fossero esposte le ragioni per
le quali non erano stati prelevati altri campioni o, comunque, l’unico campione
non era stato suddiviso in più aliquote (pur essendo ciò possibile in ragione
del quantitativo reperito). In verità su quest’ultimo punto il giudice aveva
osservato che la suddivisione in aliquote dell’unica confezione campionata non
sarebbe stata possibile senza correre il rischio di pregiudicare l’asepsi del
prodotto. Ma questa argomentazione è stata tacciata dalla Corte di essere
apodittica.
Comunque il nocciolo della obiezione della Corte è stato un
altro. Si è, cioè, stigmatizzato che non fossero stati formati i campioni di
legge, così impedendo – si è sostenuto – il pieno esercizio del diritto di
difesa. In questo passaggio, che ci accingiamo a riportare, sta il fulcro della
argomentazione, ma anche – a nostro avviso – il seme della sua debolezza e, in
fin dei conti, illogicità.
Si dice: “Né sarebbe possibile sostenere … che la
necessità delle tre (o quattro) aliquote del campione venga meno qualora gli
accertatori avvisino l’interessato del luogo e della data della preanalisi,
mettendolo in condizione di parteciparvi…sicchè non sarebbe più necessaria la
. Il sistema previsto dal legislatore sarebbe infatti
ugualmente stravolto. In primo luogo verrebbe meno una garanzia fondamentale,
ossia la possibilità di disporre una perizia nel processo penale. In secondo
luogo, l’eventuale invito all’interessato di partecipare alla preanalisi ed
anche l’eventuale partecipazione, non farebbero comunque venir meno la necessità
di rendere possibile una ripetizione dell’analisi per i parametri risultati non
conformi. È infatti noto che in ambito microbiologico i parametri rilevati dalla
prima analisi possono risultare difformi, perché, trattandosi di analisi
microbiologiche… le risultanze del primo esame possono non essere confermate dal
secondo. L’attendibilità del risultato di analisi è quindi data anche dalla sua
ripetizione”. Non è dunque affatto la stessa cosa compiere una sola analisi, sia
pure mettendo l’interessato in condizione di parteciparvi, e compierete invece
prima la preanalisi e poi la ripetizione dell’analisi per i soli parametri
risultati non conformi, dato che la doppia analisi dà in ogni caso una maggiore
garanzia di attendibilità del risultato.”
Davvero si resta perplessi di
fronte a un simile incedere logico-giuridico. Non è, infatti, la “doppia”
analisi sfavorevole che legittima la condanna, è semplicemente l’analisi
garantita. E questa è, per definizione e nell’economia del processo penale,
“l’unica” analisi irripetibile, per la semplice ragione che il referto della
pre-analisi non entra e non può entrare tra gli atti utilizzabili dal giudice.
Quindi, il meno che si possa dire è che la Cassazione pretende una “doppia
conforme” che la legge non richiede affatto. Ma come non lo richiede nel merito,
tanto meno lo richiede sul piano della validità degli atti (il referto di
analisi) a disposizione per il giudizio.
Non solo. Il sillogismo potrebbe
essere invertito, poiché il rinvenimento di germi in un campione è sicuro indice
della loro presenza nel prodotto (salvo eccezionali clamorosi errori), mentre il
loro mancato rinvenimento nella seconda analisi di per sé non significa affatto
che il prodotto non fosse contaminato.
Ma di più. L’articolo 11 del
Regolamento CE 882/2004 sul controllo ufficiale stabilisce che deve essere
raccolto un numero sufficiente di campioni per consentire un ulteriore parere di
esperti, “a meno che ciò sia impossibile nel caso di prodotti altamente
deperibili o dello scarsissimo quantitativo di substrato disponibile”.
Per
quanto poi riguarda il riferimento che fa la Cassazione alla possibilità della
perizia (non garantita nel caso di insufficienza dei campioni), in parte il
discorso ricade su quanto appena detto del contenuto del regolamento
comunitario, in parte va ricordato che non vi è alcun obbligo di procedere a
perizia da parte del giudice.
La considerazione aggiuntiva per la quale
omettere la pre-analisi sarebbe ingiustificatamente oneroso per le aziende,
perché queste dovrebbero rincorrere tutte le analisi disposte dai laboratori e
non solo quelle ripetute sulla base di un primo provvisorio risultato
sfavorevole, appare francamente priva di ogni pregio processuale, anche se può
avere una sua razionalità per così dire economica.
La Cassazione si pone un
ulteriore problema, ossia quello della rilevanza di provvedimenti amministrativi
regionali che incidano sul numero di aliquote da prelevare. Nella specie il
giudice di primo grado aveva ritenuto legittimo il prelievo di un solo campione
poiché una delibera della Regione Umbria lo autorizzava nel caso di prodotti con
shelf-life inferiore a 15 giorni o nel caso di quantitativo molto esiguo di
merce da campionare.
La Corte ha obiettato che, sebbene le Regioni abbiano
competenza in materia di programmi di controllo ufficiale, esse non possono
derogare a disposizioni di legge o regolamentari statali sul campionamento, in
quanto i campioni possono poi essere utilizzati nel processo penale, dal momento
che le Regioni non hanno poteri in questo campo.
Analogo è stato il percorso
argomentativo del giudice di Mondovì per giungere alla assoluzione dal reato di
cui all’articolo 5, lettera d, legge 283/1962 di un commerciante che deteneva
per venderla della mozzarella contaminata da enterotossina stafilococcica tipo
E.
Anche in questo caso il campione era unico in ossequio a disposizione
regionale sostanzialmente analoga a quella della Regione umbra. Anche questo
giudice ha così ribadito, sul solco della recente sentenza della Cassazione, la
inderogabilità delle disposizioni statali in materia di campionamento e analisi,
precisando peraltro che la inutilizzabilità dei risultati conseguenti alla
violazione vale per il processo penale, ma non nel campo
amministrativo.
Peraltro, la sentenza monregalese è stata più “scaltra” di
quella della Cassazione, nel senso che pur aderendo alla impostazione
“processuale” di questa, ha avuto cura di non tralasciare in motivazione che le
modalità di prelievo della mozzarella “a caldo” (per cui il prodotto non si era
ancora perfettamente stabilizzato) avevano inficiato la affidabilità del
risultato analitico.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza
pubblica
Dott. LUPO Ernesto – Presidente – del 08/04/2009
Dott. PETTI Ciro
– Consigliere – SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo – Consigliere – N. 823
Dott.
GENTILE Mario – Consigliere – REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo – est.
Consigliere – N. 2038/2009
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul
ricorso proposto da:
Piccinini Vittorio, nato a Forti il
25.3.1937;
avverso la sentenza emessa il 20 febbraio 2008 dal giudice del
tribunale di Perugia;
udita nella pubblica udienza dell’8 aprile 2009 la
relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCO Amedeo;
udito il Pubblico
Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino,
che ha concluso per l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
udito
il difensore avv. ANDREIS Gianclaudio.
Svolgimento del processo
Con la sentenza in epigrafe il giudice
del tribunale di Perugia dichiarò Piccinini Vittorio, quale legale
rappresentante della soc. Avicoop di Cesena, colpevole del reato di cui alla L.
30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d), per avere commercializzato una
confezione di petto di pollo nociva e invasa da parassiti, perché contenente
batteri del tipo Campylobacter portatori di salmonellosi, condannandolo alla
pena ritenuta di giustizia.
L’imputato propone ricorso per cassazione
deducendo:
1) erronea applicazione del D.Lgs. n. 123 del 1993 e dell’art. 223
disp. att. c.p.p. in relazione alla L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d),
e manifesta illogicità della motivazione. Lamenta che la sentenza impugnata non
chiarisce se nel supermercato al momento del prelevamento vi fossero una o più
confezioni del prodotto in questione, ma ha solo specificato che fu prelevata
una sola aliquota perché si trattava di prodotto sigillato. Però il fatto che il
prodotto fosse sigillato non escludeva che ci potessero essere altre confezioni
che potevano essere prelevate per formare tutte le aliquote. Vi è quindi
mancanza di motivazione sulla correttezza della procedura eseguita. Rileva che
il prodotto in questione rientrava nell’ambito di applicazione del D.M. 16
dicembre 1993 e quindi il laboratorio, avendo accertato la non conformità,
doveva procedere a comunicare all’interessato il giorno della seconda analisi,
ai sensi dell’art. 223 disp. att. c.p.p.. Dovevano comunque essere prelevate più
aliquote, mentre non è esatto che non si potessero formare più aliquote del
campione per rispetto dell’asepsi. In ogni caso è di fondamentale importanza la
ripetizione della prima analisi, essendo notoria l’incertezza delle analisi
microbiologiche. L’analisi unica, anche se garantita, non può essere parificata
alla revisione o ripetizione delle analisi sia per motivi scientifici sia perché
sarebbe oneroso economicamente per l’azienda mandare un suo tecnico in
laboratori anche lontani per assistere ad un’unica analisi.
2) erronea
applicazione della L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 5, lett. d). Lamenta che, in
assenza di limiti di tollerabilità prefissati, la presenza accertata solo
qualitativamente e non quantitativamente del batterio non comportava lo stato di
nocività del prodotto. La sola presenza del germe non poteva perciò considerarsi
fattore di rischio. In tal modo si è ritenuto il reato in questione come reato
di pericolo astratto, a prescindere da ogni valutazione sulla concreta
possibilità di nocumento per la salute, mentre la nocività deve essere reale e
non astratta. Il giudice ha poi errato anche laddove, dopo aver ammesso che si
trattava di batterio termolabile incapace di sopravvivere a temperature
superiori a 50 – 55 gradi, ha ritenuto irrilevante che il petto di pollo venisse
venduto con l’avvertimento da consumersi previa cottura e che la cottura valeva
a scongiurare qualsiasi rischio. Il giudice non ha invero considerato che il
petto di pollo è un prodotto che viene consumato sempre e solo previa cottura,
la quale quindi costituisce un trattamento necessario, cui procedono tutti gli
acquirenti. In tal modo il giudice ha di nuovo considerato il reato come di
pericolo astratto.
3) violazione dell’art. 530 c.p.p. in relazione agli artt.
42 e 43 c.p.. Lamenta che il giudice ha erroneamente ritenuto irrilevanti le
procedure ed i controlli effettuati dall’azienda. Egli aveva posto in essere
tutti gli accorgimenti necessari per osservare la legge e quindi nessun
rimprovero poteva essergli mosso. Illogicamente il giudice ha escluso la
possibilità che il batterio potesse aver contaminato il prodotto successivamente
presso il punto vendita, trattandosi di confezione non ermetica.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che il primo motivo
sia fondato perché effettivamente la motivazione della sentenza impugnata è poco
chiara e contraddittoria sul punto decisivo concernente le modalità di
prelevamento del campione da sottoporre ad analisi, non essendo state
assolutamente indicate le ragioni per le quali non sarebbe stato possibile
prelevare più di una aliquota, ed in particolare non essendo stato nemmeno
precisato se nel supermercato vi fossero una o più confezioni del prodotto in
questione. La sentenza impugnata si limita infatti ad affermare genericamente
che non era possibile prelevare più campioni o più aliquote del campione. Nel
verbale di sequestro si legge che fu prelevata una sola confezione di Kg. 2,578
di petto di pollo, e che fu presa una “unica aliquota perché era un prodotto
sigillato”. Tuttavia, il fatto che il prodotto fosse sigillato evidentemente non
escludeva che ci potessero essere altre confezioni che avrebbero potuto essere
prelevate per formare tutte le aliquote. Vi è quindi una mancanza di motivazione
in ordine alla ritenuta correttezza della procedura seguita nel corso del
prelevamento, perché, da un lato, è manifestamente illogica l’affermazione che
si sarebbe potuta prelevare una sola confezione perché questa era sigillata e,
da un altro lato, non è specificato se vi fossero altre confezioni che avrebbero
potuto anch’esse essere prelevate per formare il necessario quantitativo di
aliquote. D’altra parte, oltre che manifestamente illogica, è anche apodittica
l’affermazione che l’unica confezione prelevata non poteva essere divisa in
quattro aliquote (sebbene contenesse ben Kg. 2,578 di petto di pollo) perché
l’apertura della confezione avrebbe potuto causare un rischio di contaminazione.
E difatti già l’ordinanza ministeriale 11 ottobre 1978 (Limiti di cariche
microbiche tollerabili in determinate sostanze alimentari e bevande) stabiliva
all’art. 3 che “il prelevamento di sostanze alimentari racchiuse in contenitori
di cui si debba procedere all’apertura all’atto del prelevamento, deve essere
eseguito con adeguata attrezzatura e con le regole dell’asepsi”, precisando al
comma 4 che “Il campione prelevato deve essere ripartito… in quattro
aliquote”. Ciò dimostra in modo inequivoco che, con la dovuta perizia e seguendo
le regole legali e quelle dell’asepsi, è ben possibile, ed anzi doveroso,
prelevare il numero corretto di aliquote. Si sarebbe quindi dovuto adeguatamente
motivare sulle ragioni per le quali nel caso di specie, invece, non sarebbe
stato oggettivamente possibile seguire le normali regole dell’asepsi e
suddividere il campione in quattro aliquote, essendo peraltro evidente che
eventuali carenze professionali o strumentali degli accertatoli non potrebbero
comunque giustificare la violazione delle regole procedurali e del correlativo
diritto di difesa. La circostanza è rilevante perché, quale che sia il tipo di
nullità determinata dalla violazione delle norme relative alle modalità di
prelevamento del campione ed alle aliquote da prelevare, nella specie la stessa
è stata tempestivamente eccepita in limine litis, e quindi non può ritenersi
sanata.
Il fatto contestato si è verificato il 10.5.2005, e quindi trova
applicazione il D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123 (recante Attuazione della direttiva
89/397/CEE relativa al controllo ufficiale dei prodotti alimentari), il cui art.
4, comma 1 (articolo non abrogato dall’art. 3 D.Lgs. 6 novembre 2007, n. 193),
dispone che “per i controlli microbiologici dei prodotti alimentari
deteriorabili, indicati con decreto del Ministro della sanità, il responsabile
del laboratorio provvede ai relativi accertamenti su un’aliquota del campione ed
in caso di non conformità, provvede con tempestività a darne avviso
all’interessato specificando il parametro difforme e la metodica di analisi e
comunicando il luogo, il giorno e l’ora in cui le analisi vanno ripetute
limitatamente ai parametri risultati non conformi;
un’altra aliquota resta di
riserva presso il laboratorio per un’eventuale perizia ordinata dall’autorità
giudiziaria”. Questa disposizione – posta da atto avente forza di legge –
stabilisce dunque che, in caso di prodotti alimentari deteriorabili, il prodotto
deve essere suddiviso in almeno tre aliquote: la prima destinata alla
preanalisi, la seconda all’eventuale ripetizione limitatamente ai parametri che
risultino non conformi, e la terza da conservarsi presso il laboratorio per una
eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria.
La disposizione è
stata poi integrata – e non modificata – dal D.M. 16 dicembre 1993, emanato
proprio in forza della delega (o autorizzazione) contenuta nel medesimo D.Lgs. 3
marzo 1993, n. 123, art. 4. Il decreto ministeriale ha proceduto alla
“individuazione delle sostanze alimentari deteriorabili alle quali si applica il
regime di controlli microbiologici ufficiali” ed all’art. 1 ha stabilito che
costituiscono, tra gli altri, prodotti alimentari deteriorabili “i prodotti
alimentari preconfezionati, destinati come tali al consumatore, il cui periodo
di vita commerciale, inferiore a novanta giorni, risulti dalla data di scadenza
indicata in etichetta, con la dicitura “da consumarsi entro” (comma 1, lett. a))
e le “carni fresche” (comma 1, lett. c), n. 3). Non vi sono quindi dubbi che
nella specie si trattava di prodotto deteriorabile e che quindi dovevano essere
seguite le relative procedure.
Al D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 2 il
medesimo decreto ha poi stabilito che “per i prodotti alimentari deteriorabili
di cui all’art. 1, comma 1, non essendo possibile effettuare l’analisi di
revisione secondo le modalità di cui alla L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 1, il
campione prelevato alfine del controllo microbiologico va ripartito dalla
persona incaricata del prelievo in quattro aliquote, ciascuna delle quali in
quantità congrua per l’espletamento delle analisi da effettuare. Una delle
quattro aliquote, conservate con l’osservanza delle previsioni previste
dall’art. 1, comma 3, viene consegnata dal prelevatore al detentore del prodotto
alimentare unitamente al verbale di prelevamento, mentre le altre tre aliquote
vengono consegnate ai laboratori competenti per territorio per l’effettuazione,
su una prima aliquota, degli accertamenti analitici e per la ripetizione, su una
seconda aliquota, delle analisi limitatamente ai parametri eventualmente
risultati non conformi. L’ultima aliquota, infine, resta di riserva presso il
laboratorio per un’eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria”. Il
decreto ministeriale in esame, dunque, ha previsto che, oltre alle tre aliquote
già prescritte dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, sia prelevata una quarta
aliquota da consegnarsi al detentore del prodotto alimentare per permettere un
più compiuto esercizio del diritto di difesa. Tale disposizione non si pone in
contrasto col D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, sia perché è stata emanata proprio in
forza della delega ivi prevista, sia perché è solo integrativa (e non
modificativa) delle disposizioni del decreto legislativo, limitandosi a
prescrivere la necessità di una quarta aliquota da consegnare all’interessato,
ossia a porre una prescrizione pienamente conforme al sistema delineato
dall’atto avente forza di legge. Tale previsione, del resto, è conforme anche
alla previgente disciplina regolamentare in materia di controlli alimentari, dal
momento che già la ricordata ordinanza ministeriale dell’11 ottobre 1978, sulle
cariche microbiche, disponeva (art. 4 e tabella B) che ai fini del campionamento
delle sostanze alimentari occorre costituire quattro aliquote del campione
prelevato, da destinare al laboratorio di analisi di prima istanza, all’istituto
superiore di sanità per le analisi di revisione, alla autorità giudiziaria per
l’eventuale perizia, ed al produttore.
Si tratta però ora di stabilire se
queste previsioni sul numero di aliquote da prelevare (sia quella posta dal
D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, sia quella posta dal D.M. 16 dicembre 1993)
possano ritenersi superate o derogate da atti amministrativi regionali (non
aventi forza di legge regionale), che eventualmente prevedano un numero
inferiore di aliquote.
Si è infatti rilevato che la L. 19 febbraio 1992, n.
142, art. 52 (legge comunitaria per il 1991) ha stabilito che “l’organizzazione
dei controlli ufficiali dei prodotti alimentari dovrà assumere una distribuzione
nazionale territoriale omogenea e adottare gli stessi metodi di controllo sia
per i prodotti destinati ad essere commercializzati nel territorio nazionale che
per quelli destinati in altro Stato membro o fuori della Comunità” (comma 1) e
che “per assicurare il controllo della conformità degli alimenti alla
legislazione alimentare in conformità alla direttiva del Consiglio 89/397/CEE,
le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano predispongono appositi
programmi che definiscono la natura e la frequenza dei controlli che debbono
essere effettuati regolarmente durante un periodo determinato, secondo criteri
uniformi emanati ai sensi della L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 5″ (comma 2).
In forza di tale delega ed al fine di emanare i criteri uniformi di cui alla L.
19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, comma 2, è stato poi emanato il D.P.R. 14
luglio 1995, contenente l'”Atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e
province autonome sui criteri uniformi per l’elaborazione dei programmi di
controllo ufficiale degli alimenti e bevande”, il quale stabilisce, all’art. 1,
che le regioni e le province autonome “predispongono appositi programmi per
definire la natura e la frequenza dei controlli” secondo criteri uniformi, ed
all’art. 2, comma 5, che “il numero dei campioni da prelevare nel corso
dell’ispezione per gli accertamenti analitici di laboratorio deve corrispondere
al volume, alla complessità e alla vulnerabilità igienica della produzione,
nonché ad eventuali peculiari necessità emergenti dall’ispezione”.
Si è
sostenuto che tale previsione prevarrebbe su quella del D.M. 16 dicembre 1993 e
su quella del D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, e che quindi gli atti amministrativi
regionali (non aventi forza di legge regionale) potrebbero stabilire un numero
di aliquote inferiore a quelle previste da questi ultimi due atti normativi
statali (cfr. Sez. 3^, 28.6.2006, dep. 13.11.2006, n. 37400, Bigi). Nel caso in
esame, il giudice del merito ha ritenuto che fossero appunto applicabili le
deliberazioni della giunta regionale umbra che prevedono, secondo quanto afferma
la sentenza impugnata, “la possibilità, rimessa sostanzialmente alla
discrezionalità degli operatori, di prelevare un’aliquota unica, nel caso di
alimenti con vita commerciale inferiore a 15 giorni o qualora la quantità di
matrice sia insufficiente ad allestire le aliquote dovute”. Si ritiene però che
questa tesi non possa essere seguita e debba invece essere confermato
l’orientamento secondo cui le prescrizioni contenute nel D.Lgs. 3 marzo 1993, n.
123, e nel D.M. 16 dicembre 1993 in tema di aliquote minime che devono essere
prelevate per le analisi microbiologiche non sono state modificate o superate
dal D.P.R. 14 luglio 1995 ne’ tanto meno da eventuali atti amministrativi
regionali (cfr. Sez. 3^, 2 marzo 2006, dep. 12.7.2006, n. 24056,
Bigi).
Innanzitutto, invero, in questa sede si tratta di stabilire quale sia
la disciplina relativa alla procedura per i prelievi e le analisi da seguire ai
fini penali, in sede di indagini preliminari e per l’accertamento di eventuali
reati. Non hanno quindi rilievo le norme dettate ad altri fini, quale quello di
assicurare una uniformità dei controlli amministrativi per finalità
amministrative. Pertanto, poiché le regioni non hanno competenza in materia
penale, le eventuali differenti norme regionali in materia di campionamenti e di
prelievi devono comunque essere interpretate in via adeguatrice nel senso che
esse hanno rilievo solo ai fini amministrativi e che non incidono sulle norme
statali disciplinanti le procedure da seguire per l’accertamento di eventuali
reati e pertanto applicabili dal giudice penale nel processo penale.
Questa
interpretazione, del resto, corrisponde anche alla lettera ed alla ratto delle
disposizioni in questione. La L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, infatti, non
si proponeva affatto di dettare una nuova disciplina delle garanzie di difesa
relative ai prelevamenti dei campioni per le analisi che possano costituire
prova anche in sede penale, bensì aveva il differente fine di stabilire su tutto
il territorio nazionale una organizzazione omogenea dei controlli amministrativi
dei prodotti alimentari, con metodologie di controllo identiche per tutti i
prodotti a prescindere dalla loro destinazione. All’atto di indirizzo e
coordinamento previsto dal comma 2 era pertanto demandato di fissare criteri
uniformi in ordine alla natura ed alla frequenza dei controlli che debbono
essere effettuati in un determinato periodo di tempo. Conseguentemente, l’atto
di indirizzo e coordinamento emanato, in attuazione di tale disposizione, con
D.P.R. 14 luglio 1995 ha previsto la predisposizione da parte delle regioni di
appositi programmi per definire la natura e la frequenza dei controlli,
disponendo infine all’art. 2, comma 5, che il numero dei campioni da prelevare
deve corrispondere al volume, alla complessità e alla vulnerabilità igienica
della produzione e ad eventuali necessità emergenti dall’ispezione.
È quindi
evidente come sia la L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, sia il D.P.R. 14
luglio 1995 abbiano inteso solo assicurare l’omogeneità, la natura e la
frequenza dei controlli amministrativi sugli alimenti, ma non anche disciplinare
le garanzie difensive da applicarsi nel procedimento penale relativamente alle
modalità di campionamento o al numero minimo di campioni da prelevare, ovvero
derogare alle norme statali che fissano tale numero ai fini penali. Del resto,
il citato atto di indirizzo e coordinamento di cui al D.P.R. 14 luglio 1995,
all’art. 2, comma 2, dispone che per i prodotti alimentari di cui al comma 1,
lett. a) – che, al n. 6 comprende anche le carni fresche e le carni di pollame –
si applicano le norme del D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, nonché le disposizioni e
le procedure di controllo recate dalle norme di settore indicate nella tabella 1
(la quale tabella, al n. 4, indica, quali provvedimenti normativi di riferimento
per le carni di pollame, il D.P.R. 8 giugno 1982, n. 503 e la direttiva
91/116/CEE). Può inoltre osservarsi che la tesi che qui non si condivide si basa
sia sull’assunto che il D.P.R. 14 luglio 1995 trarrebbe la sua forza ed
efficacia dalla L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52, e sia sull’assunto,
implicito, che tale disposizione legislativa conterrebbe anche una norma che
autorizzerebbe il conferimento alle regioni del potere di determinare
autonomamente il numero dei campioni e delle aliquote da prelevare. Ma se così
fosse, ossia se davvero la L. 19 gennaio 1992, n. 142, art. 52 contenesse una
norma siffatta, è facile osservare che tale norma, in virtù del criterio
cronologico, sarebbe stata evidentemente abrogata per incompatibilità dal D.Lgs.
3 marzo 1993, n. 123, art. 4. Quest’ultima disposizione, infatti, successiva nel
tempo, ha previsto in modo rigido e preciso, per consentire un compiuto
esercizio del diritto di difesa, che per i controlli microbiologici dei prodotti
alimentari deteriorabili devono essere prelevate almeno tre aliquote del
prodotto e che devono applicarsi le procedure di cui all’art. 223 c.p.p.. Essa
dunque ha abrogato per incompatibilità tutte le norme precedenti che, per i
controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili, eventualmente
prevedessero o comunque consentissero il prelevamento di un numero inferiore di
aliquote del prodotto, e pertanto anche la ipotizzata norma della L. 19 gennaio
1992, n. 142, art. 52, che, secondo l’assunto, avrebbe consentito di demandare
alle singole regioni di stabilire in modo autonomo il numero delle
aliquote.
Ne deriva che il D.P.R. 14 luglio 1995, qualora realmente
contenesse una norma che autorizzi le regioni a prevedere autonomamente il
numero delle aliquote del campione da prelevare relativamente ai controlli
microbiologici dei prodotti alimentari deperibili, sarebbe privo per questo
aspetto di un fondamento legislativo. Anzi tale norma dell’atto di indirizzo e
coordinamento sarebbe chiaramente illegittima – e dovrebbe essere disapplicata
dal giudice – perché in contrasto con il citato D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123 ,
art. 4, ossia con una disposizione non solo avente forza di legge, ma
addirittura entrata in vigore successivamente alla disposizione legislativa
sulla quale l’atto di indirizzo si fonda.
È anche evidente che tutti gli
eventuali atti amministrativi regionali che – sempre in relazione ai controlli
microbiologici dei prodotti alimentari deperibili – dovessero prevedere un
numero di aliquote del campione inferiore alle quattro previste dal D.M. 16
dicembre 1993 (o alle cinque nell’ipotesi stabilita dall’art. 2, comma 2), o
comunque alle tre previste dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, sarebbero –
per tale parte – illegittimi e dovrebbero essere disapplicati. Anche volendo
ipotizzare, invero, che il D.P.R. 14 luglio 1995 e gli atti amministrativi
regionali potessero prevalere sul D.M. 16 dicembre 1993 (ma per le ragioni
dianzi indicate ciò deve escludersi), essi comunque non potrebbero porsi in
contrasto con il D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, art. 4, ossia con norme che
oltretutto disciplinano una materia (garanzie difensive nell’ambito del
procedimento penale) che esula dalla competenza regionale.
D’altra parte,
l’illegittimità degli atti amministrativi regionali, nella parte in cui
prevedessero un numero inferiore di aliquote anche per i controlli
microbiologici in questione, è confermata dalla stessa sentenza impugnata,
laddove ammette che l’atto amministrativo regionale umbro prevederebbe la
possibilità in alcune ipotesi di prelevare anche una aliquota unica, e che tale
possibilità sarebbe “sostanzialmente rimessa alla discrezionalità degli
operatori”. È evidente infatti che fondamentali garanzie di difesa previste
espressamente dal legislatore nel procedimento penale e nella fase delle
indagini preliminari non potrebbero venir meno od essere eluse da una decisione
discrezionale degli accertatori, ai quali peraltro il potere sarebbe stato
attribuito da un atto amministrativo regionale.
Del resto, la previsione del
numero delle aliquote del campione da prelevare è essenziale al sistema previsto
dal legislatore per garantire il diritto di difesa anche nel procedimento
penale. La disciplina dettata in via generale dalla L. 30 aprile 1962, n. 283,
art. 1, in materia di vigilanza sanitaria sui prodotti alimentari contemplava
per tutti i tipi di prodotti alimentari prelevati: un primo accertamento, di
natura tecnico – amministrativa, ad opera dei laboratori all’uopo autorizzati,
che si svolge quindi al di fuori dell’ambito processuale; la comunicazione
all’interessato dei risultati delle analisi, se a lui sfavorevoli, sì da
consentirgli di richiederne la revisione; solo successivamente, in caso di
mancata richiesta dell’interessato o di conferma – in sede di revisione – dei
primi risultati, la denuncia all’autorità giudiziaria. La Corte costituzionale,
con sentenza n. 434 del 1990, dichiarò però l’illegittimità costituzionale della
L. 30 aprile 1962, n. 283, art. 1, comma 2, nella parte in cui non prevede che,
per i casi di analisi su campioni di sostanze alimentari deteriorabili, il
laboratorio dia avviso dell’inizio delle operazioni di analisi alle persone
interessate, affinché queste possano presenziare all’effettuazione delle
analisi. L’art. 223 disp. att. c.p.p. ha poi distinto a seconda che i campioni
prelevati ai fini dell’analisi possano o meno essere oggetto di revisione; nel
primo caso (comma 2), rinviando il rispetto dei diritti della difesa alla
eventuale fase della revisione, nel secondo caso (comma 1), anticipando tale
tutela al momento della prima analisi. Il sistema dei controlli microbiologici
sulle sostanze alimentari deteriorabili è stato poi disciplinato in modo
specifico dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, il quale, come già rilevato, all’art.
4, prevede, nel caso di prodotti deteriorabili, che il responsabile del
laboratorio provvede alle analisi su una aliquota del campione; in caso di non
conformità deve tempestivamente avvisare l’interessato indicandogli, tra
l’altro, quando e dove le analisi verranno ripetute limitatamente ai parametri
risultati non conformi, conservando in laboratorio una terza aliquota del
campione per una eventuale perizia ordinata dalla autorità giudiziaria.
In
sostanza, al contrario del sistema previsto dalla L. 30 aprile 1962, n. 283,
come modificato dalla sentenza costituzionale n. 434 del 1990, il sistema
delineato dal D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, e dal D.M. 16 dicembre 1993 per i
prodotti alimentari deteriorabili ivi indicati, partendo dal presupposto che sia
impossibile l’analisi di revisione, impone al laboratorio che abbia accertato
nella prima analisi parametri non conformi, di procedere d’ufficio alla
ripetizione dell’analisi limitatamente ai parametri non conformi, preavvisando
la persona interessata.
Proprio per permettere al sistema di funzionare il
D.Lgs. 3 marzo 1993, n. 123, prevede che debbano essere prelevate tre aliquote
del campione (una per la preanalisi; una seconda per la eventuale ripetizione
limitatamente ai parametri risultati non conformi; ed una terza per una
eventuale perizia giudiziale). Il D.M. 16 dicembre 1993, poi, ampliando le
garanzie di difesa, prevede una quarta aliquota da consegnare all’interessato
(ed anche una quinta aliquota in determinate ipotesi).
Ora, se l’atto
amministrativo regionale che preveda una sola aliquota fosse legittimo e dovesse
applicarsi, il sistema di garanzie per l’eventuale imputato non potrebbe più
funzionare, perché non sarebbe più possibile consentire la ripetizione
dell’analisi relativamente ai parametri risultati non conformi nella preanalisi
amministrativa e nemmeno vi sarebbe più la possibilità per l’imputato di
chiedere e per il giudice di disporre una perizia nel corso del processo
penale.
Nè sarebbe possibile sostenere (come fa la sentenza impugnata che
ritiene sufficiente una sola aliquota) che la necessità delle tre (o quattro)
aliquote del campione venga meno qualora gli accertatoli avvisino l’interessato
del luogo e della data della preanalisi, mettendolo in condizione di
parteciparvi con un proprio consulente, sicché non sarebbe più necessaria la
“ripetizione dell’analisi”. Il sistema previsto dal legislatore sarebbe infatti
ugualmente stravolto. In primo luogo, verrebbe meno una garanzia fondamentale,
ossia la possibilità di disporre una perizia nel processo penale. In secondo
luogo, l’eventuale invito all’interessato di partecipare alla preanalisi ed
anche l’eventuale partecipazione, non farebbero comunque venir meno la necessita
di rendere possibile una ripetizione dell’analisi per i parametri risultati non
conformi. È infatti noto che, in ambito microbiologico, i parametri rilevati
dalla prima analisi possono risultare difformi, perché, trattandosi di analisi
microbiologiche e quindi volte alla ricerca di batteri, ed essendo questi per
loro natura disomogenei, le risultanze del primo esame possono non essere
confermate nel secondo. L’attendibilità del risultato di analisi è quindi data
anche dalla sua ripetizione. Non è dunque affatto la stessa cosa compiere una
sola analisi, sia pure mettendo l’interessato in condizione di parteciparvi, e
compiere invece prima la preanalisi e poi la ripetizione dell’analisi per i soli
parametri risultati non conformi, dato che la doppia analisi da in ogni caso una
maggiore garanzia di attendibilità del risultato. Inoltre, la non parificabilità
dell’analisi unica, anche se garantita, alla ripetizione dell’analisi è
determinata anche dal fatto che in quest’ultima ipotesi si verificherebbero
evidenti ed illogiche disparità di trattamento tra gli interessati a seconda
della loro diversa capacità economica. Ed infatti, nel caso di un’unica analisi,
sia pure garantita, una qualsiasi azienda del settore, per potersi pienamente
difendere, sarebbe costretta ad inviare un proprio consulente o un proprio
tecnico presso tutti i laboratori italiani per assistere a tutte le innumerevoli
analisi microbiologiche di routine, con evidenti elevati costi economici non da
tutte le aziende sopportabili. Quindi, se davvero fosse sufficiente una sola
analisi preceduta dal preavviso all’interessato, quest’ultimo si troverebbe
nell’alternativa o di sopportare rilevantissimi costi economici per presenziare
a tutte indistintamente le analisi oppure di rinunciare a difendersi anche negli
eventuali casi di analisi positiva, dal momento che, essendo stato prelevata una
sola aliquota del campione, l’analisi evidentemente non potrebbe più essere
ripetuta. È proprio per questo che il legislatore ha previsto in ambito
microbiologico un sistema razionale, che contempla sempre una prima analisi e
solo all’esito di questa la eventuale ripetizione, Ed è proprio per questo che
anche quell’affermazione giurisprudenziale secondo cui la mancata ripetizione
della prima analisi non è causa di nullità qualora sia stata effettuata una
prima analisi garantita, con anticipazione della procedura prevista dall’art.
223 disp. att. c.p.p., ha espressamente sottolineato che la nullità non si
verifica solo a condizione che l’interessato non abbia avanzato richiesta di
ripetizione dell’analisi (Sez. 3^, 10.5.2005, n. 20510, Chirico, m. 231998). In
altri termini anche secondo questa tesi potrebbe pure essere sufficiente una
sola analisi garantita, ma deve essere in ogni caso salvaguardata la possibilità
per l’interessato (che abbia o meno partecipato alla prima analisi) di chiedere
la ripetizione dell’analisi, nonché, ovviamente, la possibilità che la
ripetizione dell’analisi sia in concreto effettuata. Ma se deve sempre essere
possibile, anche solo a richiesta dell’interessato, fare una ripetizione
dell’analisi, ciò evidentemente significa che non può essere sufficiente il
prelievo di una sola aliquota del campione perché in tal caso, trattandosi in
ipotesi di sostanza alimentare deperibile, la ripetizione di analisi non sarebbe
mai possibile. Anche sotto tali profili quindi emerge l’illegittimità – e la
conseguente disapplicabilità – di eventuali atti amministrativi regionali che
prevedessero, per le analisi microbiologiche di alimenti deteriorabili, il
prelievo di una sola aliquota del campione e la nullità ai fini del processo
penale di una procedura di accertamento che si fosse risolta nel prelievo di una
sola aliquota o comunque di un numero di aliquote inferiore a quello previsto
dalla normativa statale.
In conclusione deve essere affermato il seguente
principio di diritto:
– la disposizione di cui al D.Lgs. 3 marzo 1993, n.
123, art. 4, comma 1, e quella di cui al D.M. 16 dicembre 1993, art. 2 – che per
i controlli microbiologici dei prodotti alimentari deteriorabili stabiliscono
rispettivamente l’obbligo di prelevare tre e quattro aliquote del campione da
analizzare – non sono state superate o derogate dal D.P.R. 14 luglio 1995, art.
52, comma 2, ne’ da eventuali atti amministrativi normativi regionali che
eventualmente prevedano un numero inferiore di aliquote da prelevare, atti
amministrativi che, qualora dovessero incidere sulle garanzie difensive
nell’ambito del procedimento penale, sarebbero illegittimi e dovrebbero essere
disapplicati dal giudice. Pertanto, in accoglimento del primo motivo, la
sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al
tribunale di Perugia, che si uniformerà al principio di diritto dianzi
enunciato. Di conseguenza restano assorbiti – ed impregiudicati – il secondo ed
il terzo motivo.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con
rinvio al tribunale di Perugia.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte
Suprema di Cassazione, il 8 aprile 2009.
Depositato in Cancelleria il 9
settembre 2009
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