Già la normativa nazionale, nel disciplinare la produzione e la vendita di
sostanze alimentari e bevande (L. 30.4.1962, n. 283 e relativo regolamento di
esecuzione, approvato con D.P.R. 26.3.1980, n. 327) condizionava
l’autorizzazione all’accertamento di requisiti igienicosanitari, riferiti sia
agli impianti che ai processi produttivi e di confezionamento degli alimenti; in
base poi alla più recente disciplina, emanata in attuazione della direttiva
2004/41/CE, relativa ai controlli in materia di sicurezza alimentare e
applicazione dei regolamenti comunitari nel settore (D.Lgs. 6.11.2007, n. 193
cit.): gli operatori del settore stesso debbono ritenersi impegnati a
collaborare con le autorità competenti, con opportuna comunicazione delle
previste fasi di produzione, trasformazione e distribuzione degli alimenti, a
fini di registrazione dello stabilimento, con opportuna informazione di
“qualsivoglia cambiamento significativo di attività” (reg. cit., art. 6).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha
pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 853 del 2010, proposto
dalla G.C. S.p.A., dalla B.M.G.R. C. S.r.l., dalla S.I. S.p.A., rappresentate e
difese dagli avv.ti Francesco Belloccio, Giustino Ciampoli e Giuseppe Macchione,
con domicilio eletto presso il terzo in Bari, via F. Crispi n.
6;
contro
Azienda ospedalierouniversitaria Ospedali Riuniti di Foggia,
rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto
in Bari, via Pizzoli, 8;
nei confronti di
B.D.D.E.D.B. S.p.A.;
per
l’annullamento
– dell’atto, di cui al “verbale di riunione pubblica n. 11” in
data 6 maggio 2010 relativo alla “gara a procedura aperta per l’affidamento
quinquennale del servizio di ristorazione”, con il quale l’Azienda
ospedalierouniversitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha disposto l’esclusione
dalla gara del R.T.I. G.C. R.- B.M.- S.I., “con l’applicazione di quanto
ulteriormente statuito all’art. 48, 1° comma del D.Lgs, n. 163/2006 e s.i.m. e
cioè: escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto
all’Autorità di vigilanza contratti pubblici”, nella parte in cui viene disposto
l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto
all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici;
– dell’atto, di cui alla
nota prot. n. 3/3440 in data 14 maggio 2010, con il quale l’Azienda
ospedalierouniversitaria Ospedali Riuniti di Foggia ha richiesto al B.D.D.E.D.B.
s.p.a., in qualità di fideiussore del R.T.I. G.C.B.M.- S.I., il pagamento
dell’intero importo garantito con la cauzione provvisoria, pari a Euro
155.000,00;
– di tutti gli atti ad essi preordinati, consequenziali o,
comunque, connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto
di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedalierouniversitaria Ospedali
Riuniti di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il cons.
Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Alberto Cappellini,
per delega dell’avv. Giustino Ciampoli, e Vito Aurelio
Pappalepore;

Svolgimento del processo – Motivi della
decisione

1. La costituenda associazione d’imprese formata dalla
G.C. S.p.A., dalla B.M.G.R. C. S.r.l. e dalla S.I. S.p.A. ha partecipato alla
gara per l’affidamento quinquennale del servizio di ristorazione, indetta il 26
febbraio 2008 dall’Azienda ospedalierouniversitaria Ospedali Riuniti di Foggia.
La A.T.I., aggiudicataria provvisoria, è stata esclusa dalla procedura dalla
commissione giudicatrice (verbale di riunione pubblica n. 11 datato 6 maggio
2010) a seguito della verifica della sua documentazione. In particolare, nella
selezione la G. si era in origine classificata seconda, ma la prima ditta in
graduatoria, la società Dussmann, era stata a sua volta espulsa dalla gara. Gli
atti relativi a quest’ultima vicenda (impugnati dalla Dussmann) sono passati
indenni all’esame del giudice amministrativo che ha respinto il ricorso
proposto, prima, con la sentenza di questa Sezione, 22 luglio 2009 n. 1943 e,
poi, in appello, con la decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, 26
febbraio 2010 n. 1140.
L’esclusione della G. del 6 maggio 2010 è collegata
alla circostanza che il centro di cottura di emergenza, individuato dal
raggruppamento ricorrente (e la cui disponibilità doveva essere assicurata
dall’offerente, a norma del punto 3.3, lettera M), del disciplinare di gara) era
in possesso dell’autorizzazione sanitaria per il servizio mensa per enti
pubblici, ma non per la preparazione di pasti veicolati. Per ottenere tale
dicitura più specifica era stata già invero presentata (in data 22 aprile 2008)
una dichiarazione d’inizio dell’attività appunto comprendente la preparazione di
pasti veicolati, che però era stata rigettata perché la struttura non presentava
i requisiti igienicosanitari previsti dal regolamento CEE 8502/04 e dal d.p.r.
n. 327/1980.
Nel proporre azione dinanzi al T.A.R. l’associazione d’imprese
specifica che le ditte raggruppate, “riservata ogni azione a tutela dei propri
diritti nei confronti dell’A.S.L. di Foggia”, “hanno comunque interesse,
indipendentemente da ciò, a censurare il provvedimento… del 6 maggio 2010, per
la parte in cui la stazione appaltante si è determinata a incamerare la cauzione
provvisoria e a dare segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici”.
Vengono dedotti, quali motivi, la violazione
dell’articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (in quanto la
norma, di carattere sanzionatorio, é di stretta interpretazione e non è quindi
riferibile al caso concreto, anche perché il disciplinare si limitava a
richiedere che il centro di cottura fosse autorizzato, senza precisare altro) e
la non rispondenza dell’atto al principio di proporzionalità.
Si è costituita
l’Azienda ospedalierouniversitaria Ospedali Riuniti di Foggia, che ha eccepito
l’inammissibilità del gravame e ha contestato nel merito le tesi
attoree.
All’udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata riservata della
decisione.
2. Il ricorso è inammissibile.
Invero l’istante esplicitamente
si astiene dall’impugnare proprio il provvedimento di esclusione, limitandosi a
chiedere l’annullamento con riguardo all’escussione della cauzione provvisoria e
alla segnalazione all’Autorità di vigilanza.
Tali misure però, rappresentano
una diretta e automatica conseguenza del provvedimento di esclusione (Consiglio
di Stato, Sez. V, I ottobre 2010 n. 7263). Esse sono condizionate dalla
legittimità dell’atto espulsivo, che, nell’ipotesi in esame, non è stato
direttamente contestato e gravato e, perciò, si è consolidato. Di riflesso, le
argomentazioni, che pertinentemente dovevano essere rivolte contro l’esclusione,
non possono essere esaminate in questa sede perché dirette esclusivamente contro
atti meramente consequenziali.
D’altra parte, non si può ignorare la
circostanza che censure analoghe a quelle qui dedotte (seppure la G. le abbia
impropriamente dirette contro l’escussione e la segnalazione), sono state già
ritenute infondate, in primo e secondo grado, nell’ambito dell’impugnativa della
medesima procedura promossa dalla società Dussmann (originaria aggiudicataria
provvisoria), da questo Tribunale, Sezione I, con sentenza 22 luglio 2009 n.
1943, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con decisione 26 febbraio
2010 n. 1140.
In particolare il Consiglio di Stato non ha ravvisato
alcun’illegittimità nell’esclusione della prima classificata, dovuta alla
mancata disponibilità del centrocottura dotato dei necessari requisiti, così
come espressamente motivata dalla Stazione appaltante la quale aveva ritenuto
che “un centro di produzione pasti, destinato alla ristorazione ospedaliera,
avrebbe dovuto possedere l’autorizzazione sanitaria per pasti da asporto o
veicolati, intestata al soggetto autorizzato alla produzione dei pasti stessi.
Ogni autorizzazione sanitaria, infatti, sarebbe riconducibile alle modalità
specifiche, con cui gli alimenti debbono essere trattati e consumati”.
Il
Giudice d’appello, nel condividere questa impostazione dell’Amministrazione, ha
osservato:
“È vero infatti che, come sostenuto dall’appellante nel primo
ordine di censure, la normativa non disciplina diverse tipologie di
autorizzazioni sanitarie; è anche vero, tuttavia, che ogni autorizzazione (anche
identificabile in base a DIA, nel sistema introdotto con D.Lgs. 6.11.2007, n.
193, attuativo delle vigenti direttive comunitarie) deve riferirsi ad attività
specifiche, in rapporto alle quali sussistono precise regolamentazioni, a tutela
della salute dei consumatori.
Già la normativa nazionale, nel disciplinare la
produzione e la vendita di sostanze alimentari e bevande (L. 30.4.1962, n. 283 e
relativo regolamento di esecuzione, approvato con D.P.R. 26.3.1980, n. 327)
condizionava l’autorizzazione all’accertamento di requisiti igienicosanitari,
riferiti sia agli impianti che ai processi produttivi e di confezionamento degli
alimenti; non meno dettagliata risulta poi la più recente disciplina, emanata in
attuazione della direttiva 2004/41/CE, relativa ai controlli in materia di
sicurezza alimentare e applicazione dei regolamenti comunitari nel settore
(D.Lgs. 6.11.2007, n. 193 cit.): in base al regolamento CE nn. 852/2004, in
particolare, gli operatori del settore stesso debbono ritenersi impegnati a
collaborare con le autorità competenti, con opportuna comunicazione delle
previste fasi di produzione, trasformazione e distribuzione degli alimenti, a
fini di registrazione dello stabilimento, con opportuna informazione di
“qualsivoglia cambiamento significativo di attività” (reg. cit., art. 6).
Tra
le variazioni significative di un impianto, stabilimento o laboratorio di
produzione e preparazione di sostanze alimentari deve ritenersi compreso, ad
avviso del Collegio (con conseguente necessità di specifica autorizzazione, o
DIA), l’introduzione di un ciclo lavorativo, in precedenza non effettuato, come
quello finalizzato alla preparazione di pasti destinati a mense o ad altre
strutture esterne, previo apposito confezionamento degli alimenti (cfr. anche,
per il principio, Cass. Pen., sez. III, 9.7.1997, n. 2430).
Sembra
corrispondere peraltro a dato di comune esperienza, ai sensi e per gli effetti
dell’art. 115, comma 2, c.p.c., la diversa configurazione del servizio di
ristorazione “in loco”, rispetto a quello cosiddetto “da asporto”, quando
riferito in particolare, come nel caso di specie, a grandi strutture richiedenti
determinate tipologie di pasti, confezionati in modo idoneo e igienico per il
trasporto. Nel caso ipotizzato dal bando di gara di cui si discute (ovvero, ove
si fosse verificata l’impossibilità di utilizzare il centro di cottura, interno
agli Ospedali Riuniti di Foggia), la impresa aggiudicataria avrebbe dovuto
assicurare – attraverso un centro di cottura esterno – la continuità del
servizio: appare evidente che la preparazione di centinaia di pasti aggiuntivi,
da confezionare senza rischi di contaminazione, per la rapida consegna in orari
stabiliti, avrebbe comportato per un esercizio, definito come
“barristorantepizzeria”, non semplice incremento del lavoro ordinario, ma
introduzione di un diverso ramo di attività, disciplinato con regole proprie e
richiedente, pertanto, apposito titolo autorizzativo o nuova denuncia di
attività.
Le considerazioni sopra esposte consentono di ritenere che il
provvedimento, impugnato in primo grado di giudizio, fosse conforme non solo
alla normativa di riferimento, in precedenza ricordata, ma anche alla lex
specialis della gara di cui trattasi. Il centro di cottura sostitutivo
costituiva, infatti, condizione di partecipazione, prescritta a pena di
esclusione dal bando; l’art. 16 del disciplinare tecnico a sua volta – pur non
richiedendo che il centro di cottura sostitutivo possedesse “particolari
caratteristiche, se non quelle di fornire i pasti necessari al regolare
funzionamento delle strutture operative dell’Azienda” – ribadiva la necessità
che il medesimo centro fosse titolare di “tutte le autorizzazioni al momento
dell’offerta”, non potendo che riferirsi alle autorizzazioni proprie del tipo di
attività da effettuare, ovvero alla preparazione di pasti “da asporto o
veicolati”.
Nel parere n. 289 del 29.5.2008, il Dipartimento di Prevenzione
della competente ASL di Foggia escludeva altresì – non, come sembra ritenere
l’appellante, che l’autorizzazione non potesse essere posseduta dalla impresa
ausiliaria in questione – ma che la stessa fosse integrabile (ove relativa solo
alla produzione di pasti da servire “in loco”) col contratto di subappalto,
prodotto dalla Dussmann per la veicolazione dei pasti stessi tramite altra
ditta, autorizzata al trasporto di derrate deteriorabili.
Quanto sopra poiché
la preparazione di pasti “da asporto”, ovvero preparati e confezionati con
determinate modalità e cautele, costituiva modalità di effettuazione del
servizio, autonomamente rilevante e di per sé suscettibile di
autorizzazione”.
Perciò, in quel caso, riguardante la Dussmann, sulla base di
considerazioni che si attagliano anche alla fattispecie in esame, si è giunti
alla conclusione che la decisione di esclusione assunta dall’Azienda ospedaliera
sia conforme non solo alle regole ed ai principi applicabili in materia di
autorizzazioni sanitarie, ma anche e soprattutto alla lex specialis di gara, di
cui la commissione avrebbe operato non un’indebita modificazione a posteriori,
bensì una legittima e ragionevole interpretazione, rispettosa dell’oggetto
dell’appalto e delle caratteristiche e dimensioni del servizio da rendere alle
strutture ospedaliere.
Conviene infine ricordare che le censure dedotte dalla
G. (con riguardo alla natura sanzionatoria e ai presupposti dell’escussione
della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza) si
riferiscono ad orientamenti giurisprudenziali ormai superati.
Da un lato, è
stato chiarito, quanto alla cauzione provvisoria, che la sua escussione riguarda
tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo
alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare,
ma anche il difetto dei requisiti sia speciali sia generali, ex articolo 38 del
decreto legislativo n. 163/2006 (T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 novembre 2010, n.
33141; 26 ottobre 2009 n. 10429). Come sottolineato anche da questa Sezione,
“Tradizionalmente, infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta
del contraente, la cauzione provvisoria ha avuto la funzione di garantire la
stazione appaltante per il caso in cui l’aggiudicatario non si prestasse a
stipulare il relativo contratto (art. 322, l. n. 2248 del 1865 allegato F; artt.
2 e 4 del d.p.r. 1063 del 1962; art. 30, 1° comma, l. n. 109 del 1994) (cfr.
CGARS 29 dicembre 1989, n. 514; Cons. Stato, n. 1613 del 1989; sez. V, n. 124
del 1998; sez. V, n. 3843 del 2001; n. 4789 del 2004; sez. IV, n. 288 del
2006).
Tale cauzione ha poi assunto un’ulteriore funzione, che è quella di
garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di
partecipazione alla gara in ordine ai requisiti prescritti dal bando o dalla
lettera di invito.
Allo stesso modo, nella disciplina dettata dal d. lgv. n.
163 del 2006, l’incameramento della cauzione è prevista come conseguenza
dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di capacità economico –
finanziaria e dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38″ (T.A.R.
Puglia, Bari, Sez. I, 4 ottobre 2010 n. 3525).
Dall’altro, le circostanze
adducibili a scusante segnalate dalla ricorrente non assumono alcun rilievo
nelle operazioni relative alla cauzione provvisoria e alla segnalazione
all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. I medesimi fatti devono
essere invece specificamente considerati nell’esercizio del potere sanzionatorio
affidato a tale Autorità, in quanto, nella graduazione delle misure repressive,
sono oggetto di valutazione i numerosi aspetti relativi alla gravità dei
comportamenti e della mancanze riscontrate (T.A.R. Lazio, Sez. III, 26 ottobre
2009 n. 10429).
La novità e la complessità delle questioni trattate
giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione
prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall’Autorità amministrativa.