REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10748 del 2008,
proposto da:
Barilla G. e R. Fratelli Spa, rappresentata e difesa dagli
avv.ti Andrea Corte, Carlo Ginevra, Alfio Rapisardi e Mario Sanino, con
domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli,
180
contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata
e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12
e con l’intervento di ad opponendum:
Codacons,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio
eletto presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, viale Mazzini,
73
per l’annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato adottato nell’adunanza del 7 agosto 2008 nonché di
ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente, con il quale la
pubblicità a favore di “Alixir”, di cui al provvedimento stesso, diffuso dalla
Barilla G. e R. Fratelli S.p.a. è stata ritenuta scorretta ai sensi degli artt.
20 e 21 del codice del consumo, ne è stata vietata l’ulteriore diffusione, con
irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 200.000,00 e con
assegnazione di un termine di novanta giorni per l’adeguamento delle confezioni
dei prodotti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di
costituzione in giudizio di Autorità Garante Concorrenza e Mercato;
Visto
l’atto di intervento ad opponendum del Codacons;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza
pubblica del giorno 25 novembre 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;

L’Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 agosto 2008, ha deliberato
che:
la pratica commerciale descritta nel provvedimento, posta in essere
dalla Barilla G. e R. Fratelli S.p.a. costituisce, per le ragioni e nei limiti
esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt.
20 e 21 del codice del consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;
alla
Barilla G.e R. Fratelli S.p.a. sia irrogata una sanzione amministrativa
pecuniaria di euro 200.000 (duecentomila euro).
Il ricorso è articolato nei
seguenti motivi:
Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt.
27, co. 7, 9 e 14, nonché degli artt. 20 e 21 del Codice del consumo, in
relazione agli artt. 1, 4 e 7 del D.Lgs. 111/1992, agli artt. 2, 6 e 10 D.Lgs.
169/2004 e, per quanto possa occorrere, della circolare 6 marzo 2008, n. 4975,
del Ministero della Salute; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della
falsità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà,
illogicità, erroneità, insufficienza ed incongruenza della
motivazione.
L’intera gamma di “Alixir” si suddivide in quattro linee di
prodotti destinati ad agire positivamente rispetto ad altrettante funzioni
dell’organismo: il pan di brioche ed il pane di cereali sono arricchiti con una
combinazione di principi attivi sul sistema cardiocircolatorio; i fiocchi di
cereali con cioccolato e gli snackbiscotto con cacao contengono probiotici
attivi sul sistema immunitario; tè verde, barrette di cereali e frutta e bevanda
ai frutti rossi sono formulati in modo da apportare significative quantità di
composti ad azione antiossidante; biscotti cracker e bevanda arancia e carota
contengono una miscela di fibre prebiotiche attive in relazione alle funzioni
intestinali.
Le informazioni anche pubblicitarie, contenute nei messaggi
promozionali dei prodotti, come quelle riportate sulle confezioni e nel sito
internet “Alixir”, sarebbero state approntate facendo specifico riferimento alle
previsioni del Regolamento Ce n. 1924/2006 del 20 dicembre 2006 relativo alle
indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari.
La
ricorrente ha già impugnato il provvedimento di rigetto degli impegni adottato
dall’AGCM nell’adunanza del 10 aprile 2008, con ricorso n. 5920/2008,
richiamandone in questa sede tutti i motivi di ricorso e chiedendo
l’annullamento anche di tale atto.
Alla data del 14 febbraio 2008, data della
comunicazione di avvio del procedimento da parte dell’Autorità, si era
verificato il silenzio assenso del Ministero della Salute sui prodotti Alixir in
discussione, sicchè l’AGCM avrebbe dovuto rilevare la propria incompetenza ad
occuparsi della comunicazione pubblicitaria risultante dalle etichette dei
prodotti in questione, a norma dell’art. 27, co. 14, del Codice del consumo. Il
provvedimento impugnato, pur riconoscendo che i prodotti “Alixir” sono stati
notificati al Ministero della Salute, non ne trarrebbe alcuna conclusione
operando una invasione di campo rispetto alle attribuzioni di una diversa
Autorità amministrativa, atteso che la valutazione compiuta dal detto Ministero
riguarderebbe proprio la funzionalità a fini nutrizionali dei
prodotti.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 21 del Codice del
consumo; eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei
presupposti, del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità,
insufficienza e incongruenza della motivazione.
Tutta la comunicazione di
Barilla, relativa ai prodotti “Alixir”, metterebbe chiaramente in luce il loro
carattere alimentare, non proponendo alcuna promessa di carattere medicale e
contenendo, per i singoli prodotti, il richiamo all’esigenza di un’alimentazione
equilibrata e ad uno stile di vita sano.
Nelle considerazioni dell’Autorità
si anniderebbe un errore di fondo, atteso che la normativa, prescrivendo il
riferimento all’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano, non
impedirebbe di indicare la funzionalità dei prodotti.
Nello specifico: l’AGCM
avrebbe errato nell’avere letto l’espressione “rallenta l’invecchiamento
cellulare” come se fosse stato detto “blocca l’invecchiamento cellulare”; in
nessuna parte delle confezioni o della pubblicità sarebbe suggerito che chi
compra i prodotti per il cuore debba comprare anche gli altri prodotti della
linea Alixir; il fatto che il legislatore abbia autorizzato la vendita di
alimenti funzionali avrebbe come necessaria conseguenza che il consumatore, pur
reso edotto del fatto che i principi attivi contenuti negli alimenti funzionali
sono comunque reperibili in natura, decida invece di alimentarsi con gli
alimenti funzionali; nessuna norma vieterebbe di suggerire l’uso regolare di un
prodotto o imporrebbe di raccomandarne l’uso saltuario; il claim “il segreto di
vivere al meglio” sarebbe del tutto generico, non presenterebbe connotazioni
salutistiche e potrebbe far riferimento al gusto del consumatore.
L’Autorità
sarebbe vittima del preconcetto che gli alimenti funzionali non servono a nulla
e che chi li produce non possa vantarne né la qualità né gli
ingredienti.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, co. 9, del Codice
del consumo, sulla misura della sanzione amministrativa inflitta.
L’ammontare
della sanzione sarebbe sproporzionato sia alla supposta gravità delle
violazioni, sia all’effettiva diffusione della pubblicità denunciata sia al
rilievo della linea Alixir nell’ambito della produzione Barilla.
L’Avvocatura
dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il
rigetto del ricorso.
Il Codacons ha spiegato intervento ad opponendum
chiedendo il rigetto del ricorso.
La ricorrente ed il Codacons hanno prodotto
memoria a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 25
novembre 2009, la causa è stata trattenuta per la
decisione.

Motivi della decisione

1.
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 7 agosto
2008, ha deliberato che:
la pratica commerciale descritta nel provvedimento,
posta in essere dalla Barilla G. e R. Fratelli S.p.a. costituisce, per le
ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta
ai sensi degli artt. 20 e 21 del Codice del Consumo e ne ha vietato l’ulteriore
diffusione;
alla Barilla G. e R. Fratelli S.p.a. sia irrogata una sanzione
amministrativa pecuniaria di Euro 200.000.
2. Le censure relative al
provvedimento, adottato nell’adunanza del 10 aprile 2008, con cui l’AGCM ha
rigettato l’istanza di assunzione degli impegni presentata dalla ricorrente nel
corso del procedimento sono inammissibili per violazione del principio del ne
bis in idem, in quanto lo stesso atto è stato già impugnato con autonomo ricorso
proposto innanzi a questo Tribunale (n. 5920/2008).
3. La ricorrente ha in
primo luogo dedotto che l’AGCM avrebbe dovuto rilevare la propria incompetenza
ad occuparsi della comunicazione pubblicitaria risultante dalle etichette dei
prodotti in questione, a norma dell’art. 27, co. 14, del Codice del consumo,
mentre il provvedimento impugnato, pur riconoscendo che i prodotti “Alixir” sono
stati notificati al Ministero della Salute, non ne trarrebbe alcuna conclusione
operando una invasione di campo rispetto alle attribuzioni di una diversa
Autorità amministrativa, atteso che la valutazione compiuta dal detto Ministero
riguarderebbe proprio la funzionalità a fini nutrizionali dei prodotti.
Le
censure non possono essere condivise.
Il Collegio rileva che le norme di cui
al d.lg. 111/1992, attuazione della direttiva 89/398/CEE concernente i prodotti
alimentari destinati ad una alimentazione particolare, ed al d.lg. 169/2004,
attuazione della direttiva 2002/46/CE relativa agli integratori alimentari, ed
in particolare l’art. 7 del d.lg. 111/1992 e l’art. 10 del d.lg. 169/2004, che
disciplinano l’immissione in commercio dei prodotti de quibus attribuendo al
Ministero della Salute la facoltà di prescrivere delle modifiche per quanto
concerne l’etichettatura e l’inserimento nelle stesse di apposite avvertenze
nonché di disporre il divieto di commercializzazione dei prodotti che presentino
un pericolo per la salute (art. 10, co. 5 e 6, d.l. 169/2004) ovvero la facoltà
di disporre il sequestro qualora i prodotti presentino un pericolo per la salute
umana (art. 7, co. 7, d.lg. 111/1992), non si pongono in contrasto con le norme
del Codice del consumo, ma con esse sono in rapporto di complementarietà e non
di alternatività, in ragione della diversità degli interessi pubblici
istituzionalmente tutelati dalle amministrazioni rispettivamente
competenti.
L’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
infatti, è indirizzata alla protezione del consumatore e degli interessi
concorrenziali delle imprese, mentre il controllo svolto dal Ministero della
Salute sull’etichettatura del prodotto prima dell’immissione in commercio
persegue la specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di
pericolosità per la salute umana.
Di talché, l’applicazione della disciplina,
comunitaria e nazionale, in materia di salute e sicurezza dei prodotti, non
pregiudica la normativa di carattere generale in materia di tutela dei
consumatori ma coesiste con essa.
Ne consegue che, ponendosi la competenza
delle due Autorità su piani diversi in ragione delle finalità rispettivamente
perseguite, non sussiste, nel caso di specie, alcuna incompetenza dell’Autorità
procedente e non sussiste la violazione dell’art. 27, co. 14, d.lg. del Codice
del consumo.
4. Per quanto concerne la valutazione di scorrettezza effettuata
dall’Autorità, la ricorrente – premesso che la comunicazione relativa ai
prodotti “Alixir” metterebbe chiaramente in luce il loro carattere alimentare,
non proponendo alcuna promessa di carattere medicale e contenendo, per i singoli
prodotti, il richiamo all’esigenza di un’alimentazione equilibrata e ad uno
stile di vita sano – ha evidenziato che nelle considerazioni dell’Autorità si
anniderebbe un errore di fondo, atteso che la normativa, prescrivendo il
riferimento all’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano, non
impedirebbe di indicare la funzionalità dei prodotti. In particolare: l’AGCM
avrebbe errato nell’avere letto l’espressione “rallenta l’invecchiamento
cellulare” come se fosse stato detto “blocca l’invecchiamento cellulare”; in
nessuna parte delle confezioni o della pubblicità sarebbe suggerito che chi
compra i prodotti per il cuore debba comprare anche gli altri prodotti della
linea Alixir; il fatto che il legislatore abbia autorizzato la vendita di
alimenti funzionali avrebbe come necessaria conseguenza che il consumatore, pur
reso edotto del fatto che i principi attivi contenuti negli alimenti funzionali
sono comunque reperibili in natura, decida invece di alimentarsi con gli
alimenti funzionali; nessuna norma vieterebbe di suggerire l’uso regolare di un
prodotto o imporrebbe di raccomandarne l’uso saltuario; il claim “il segreto di
vivere al meglio” sarebbe del tutto generico, non presenterebbe connotazioni
salutistiche e potrebbe far riferimento al gusto del consumatore.
L’art. 20.
co. 2, d.lg. 206/2005, come modificato dal d.lg. 146/2007, indica che una
pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed
è falsa o idonea a falsare in misura appezzabile il comportamento economico, in
relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è
diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia
diretta ad un determinato gruppo di consumatori; l’art. 21 considera ingannevole
una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o,
seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione
complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio
riguardo ad uno o più determinati elementi (tra cui la natura del prodotto, le
caratteristiche principali dello stesso, i risultati che si possono attendere
dal suo uso) e, in ogni caso, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una
decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
L’Autorità,
nell’ambito delle valutazioni conclusive riportate nel provvedimento, ha posto
in rilievo, tra l’altro, che il c.d. regolamento claim, regolamento CE n.
1924/06 entrato in vigore il 1° luglio 2008, relativo alle indicazioni
nutrizionali e sulla salute, “nel ribadire che una dieta variata e bilanciata
costituisce un requisito fondamentale per una buona salute e che i singoli
prodotti hanno un’importanza relativa nel contesto della dieta, complessivamente
considerata, risponde all’esigenza di consentire ai consumatori di compiere
scelte consapevoli, garantendone un elevato livello di tutela nonché condizioni
paritarie di concorrenza per l’industria alimentare” ed “a tal fine, stabilisce
tra i principi generali che le indicazioni nutrizionali o sulla salute non
devono essere false, ambigue o fuorvianti, dare adito a dubbi sulla sicurezza
e/o sulla adeguatezza nutrizionale degli alimenti, incoraggiare il consumo
eccessivo di un alimento, affermare o sottintendere che una dieta equilibrata e
varia non possa in generale fornire quantità adeguate di tutte le sostanze
nutritive (art. 3)”.
Ha, inoltre, specificato che “tra i requisiti specifici
che consentono l’utilizzazione delle indicazioni (claim) sulla salute figura
l’obbligo di indicare nella etichettatura o, in mancanza di essa, nella
presentazione e nella pubblicità una dicitura relativa all’importanza di una
dieta varia ed equilibrata ed uno stile di vita sano”.
Premesso che Barilla,
nella promozione di prodotti alimentari a marchio Alixir, ha utilizzato diciture
recanti indicazioni sulla salute sia sulle confezioni dei prodotti sia nei
messaggi pubblicitari, ha quindi effettuato l’analisi della pratica commerciale
con riferimento a singole espressioni.
4.1 Per quanto attiene all’espressione
di cui alla lett. a) – “Rallenta l’invecchiamento cellulare con Alixir Iuvenis”
– dicitura impiegata nei messaggi pubblicitari e sulle confezioni dei prodotti
-, “un prezioso mix di sostanze ossidanti (..) che ti aiutano a rimanere giovane
più a lungo contrastando l’azione dei radicali liberi, molecole responsabili
dell’invecchiamento cellulare (..) vuoi sfruttare al meglio i benefici antietà
degli antiossidanti? Consuma i prodotti della linea Alixir iuvenis (..)”
(affermazione riportata nelle pagine web del sito internet www.alixir.it) – ha
in particolare fatto presente che “la promessa relativa al rallentamento
cellulare è da ritenersi ingannevole, ai sensi dell’art. 21 del Codice del
Consumo, in quanto per un verso, promettendo con linguaggio assertivo tale
effetto, induce il consumatore medio, a ritenere falsamente che dall’assunzione
del prodotto derivi con certezza l’effetto promesso esplicitato anche con claim
del tipo “mix di sostanze (…) che ti aiutano a rimanere giovane più a lungo”,
senza contestualizzare l’ambito di azione del mix sui radicali liberi in
eccesso” e che “al contrario, dalla documentazione prodotta dalla parte emerge
che i radicali liberi in eccesso rappresentano solo una delle cause
dell’invecchiamento cellulare e che i clinic trials svolti da Barilla forniscono
dati parziali e non oggettivabili in promesse quali quelle sopra
richiamate”.
La valutazione di ingannevolezza rilevata dall’AGCM deve
ritenersi logica e ragionevole in quanto, se i radicali liberi in eccesso
rappresentano solo una delle cause dell’invecchiamento cellulare, affermare che
il prodotto “rallenta l’invecchiamento cellulare”, laddove agisce solo sui
radicali liberi in eccesso, può indurre a ritenere che l’effetto promesso si
verificherà senza alcuna altra condizione.
In altri termini, diversamente da
quanto prospettato dalla ricorrente, l’Autorità non ha erroneamente letto
l’espressione “rallenta l’invecchiamento cellulare” come se fosse stato detto
“blocca l’invecchiamento cellulare”, ma ha correttamente evidenziato che il
rallentamento dell’invecchiamento cellulare non dipende soltanto dall’azione sui
radicali liberi in eccesso, che non rappresentano l’unica causa
dell’invecchiamento cellulare.
4.2 Per quanto attiene all’espressione di cui
alla lett. b) – “Il programma alimentare Alixir. Una linea di prodotti che ci
aiuta ad assumere ogni giorno e nelle giuste quantità i principi nutritivi
essenziali per prenderci cura delle diverse funzioni del nostro organismo (…).
Nel programma Alixir, scegli anche i prodotti: PER AIUTARE LA SALUTE DEL CUORE;
PER RALLENTARE L’INVECCHIAMENTO CELLULARE – PER AIUTARE A RINFORZARE LE DIFESE
IMMUNITARIE – PER MIGLIORARE LE FUNZIONI INTESTINALI” – riportata sulle
confezioni di tutti i prodotti – “Il programma alimentare quotidiano che si
prende cura della nostra salute – un approccio completo e integrato (…) per
prenderci cura di 4 importanti funzioni dell’organismo”, “per aiutare la salute
del cuore 2 porzioni al giorno dei prodotti contenenti Alixir Cor (…) ci
forniscono le giuste quantità di quei nutrienti essenziali che spesso è
difficile assumere con l’alimentazione quotidiana” (presente sulle brochure
diffuse nei punti vendita) – l’Autorità, con valutazione esente da vizi logici,
ha ritenuto in primo luogo “che le diciture richiamate, in ragione dell’enfasi
che le caratterizza – improntata ai caratteri della completezza del “programma
alimentare” proposto per la particolare efficacia promessa – unitamente alle
espressioni “prenderci cura delle diverse funzioni dell’organismò, suggerisce,
falsamente, l’idea che gli alimenti proposti siano in grado di soddisfare
completamente i fabbisogni dell’organismo. In realtà, i prodotti Alixir
apportano singoli benefici, privi di qualsiasi carattere di completezza ed
esaustività rispetto al benessere generale dell’organismo che dipende
essenzialmente dalle caratteristiche fisiologiche individuali, dallo stile di
vita seguito e da molteplici altri fattori esterni”.
L’amministrazione
procedente, infatti, ha rilevato che tale decodifica non “risulta attenuata alla
luce delle frasi: “Gli esperti di nutrizione Barilla raccomandano (oppure “Si
raccomanda sempre…) l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad
un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano” sia perché sulle
confezioni viene riportata con carattere ridotto e non sulle facciate
principali, sia perché l’esatta valenza di “un’alimentazione equilibrata”
risulta attenuata dalla decodifica complessiva del messaggio volto a suggerire,
con linguaggio medicale e scientifico, l’indispensabilità dei prodotti Alixir,
contemplati nel relativo programma”.
Il Collegio ritiene che tale iter
argomentativo sia immune dalle censure dedotte, sicché deve ritenersi esente dai
vizi di legittimità prospettati la valutazione dell’AGCM di “contrarietà
all’art. 21 del Codice del Consumo del comportamento posto in essere dalla
Barilla nella misura in cui, veicolando contenuti pubblicitari ambigui e
fuorvianti, non ha consentito al consumatore medio di compiere una scelta
commerciale consapevole inducendolo a preferire i prodotti della linea Alixir
attraverso l’idea dell’inidoneità dell’alimentazione quotidiana a far conseguire
tutti gli apporti nutrizionali necessari per mantenere il benessere
dell’organismo” nonché la valutazione di contrarietà della condotta ai principi
fissati dall’art. 3 del regolamento CE 1924/2006, in precedenza
richiamato.
Parimenti condivisibile è la considerazione per cui l’utilizzo
dell’aggettivo “giuste”, nel contesto in esame, si presta ad essere facilmente
tradotto dal consumatore medio come “sufficiente”, per cui può ingenerarsi nello
stesso il falso convincimento che, attraverso la mera assunzione dei prodotti
della gamma Alixir, presentata come “il programma alimentare quotidiano che si
prende cura della nostra salute”, sia possibile raggiungere e mantenere uno
stato di benessere quando, in realtà, sono molteplici e diversi i fattori che lo
influenzano.
Nel provvedimento, inoltre, è dato atto di come l’Istituto
Superiore di Sanità abbia rappresentato che le “giuste quantità” cui fa
riferimento Barilla “sono difficili da definire in quanto l’effetto “funzionale”
complessivo delle miscele di più sostanze, tra le quali si possono stabilire
interazioni di varia natura, può essere diverso da quello delle singole sostanze
e va valutato sulla base di studi clinici ad hoc condotti con i prodotti
specifici. Studi che nel caso in questione risultano… sicuramente
insufficienti”.
Pertanto, anche sotto tale profilo, sottolinea l’Autorità, in
ragione di un percorso argomentativo che il Collegio ritiene immune da vizi
logici, “si ravvisa la contrarietà delle diciture impiegate dalla Barilla alle
disposizioni di cui all’art. 21 del Codice del Consumo, con riferimento alle
caratteristiche dei prodotti ed ai risultati che si possono attendere dal loro
impiego, in quanto lasciano intendere contrariamente al vero che le quantità
presenti negli alimenti, essendo “giustè, assicurino gli effetti funzionali
promessi senza che ciò sia stato adeguatamente dimostrato da necessarie
sperimentazioni scientifiche”.
La circostanza dedotta dalla ricorrente
secondo cui in nessuna parte delle confezioni o della pubblicità sarebbe
suggerito che chi compra i prodotti per il cuore debba comprare anche gli altri
prodotti della linea Alixir, invece, se può dare conto in qualche misura del
fatto che, diversamente da quanto sostenuto dall’AGCM sotto ulteriore profilo,
il consumatore medio non può essere suggestivamente indotto ad aderire
all’intero programma nella convinzione che, aderendo ad esso, si assicuri uno
stato di salute delle quattro aree funzionali (principali) dell’organismo, non
rileva però ai fini della complessiva valutazione di ingannevolezza delle
diciture formulata dall’amministrazione competente
4.3 In relazione
all’espressione di cui alla lett. c) – “Gli esperti di nutrizione Barilla
raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir associato ad un’alimentazione
equilibrata e ad uno stile di vita sano” (dicitura riportata sulle confezioni
dei prodotti) – l’AGCM ha specificato che essa “appare ingannevole, ai sensi
dell’art. 21 del Codice del Consumo, in quanto, in ragione della provenienza da
parte di esperti della nutrizione, è idonea a conferire una valenza particolare
ai prodotti stessi di cui viene consigliato il consumo regolare, dunque
prolungato nel tempo; in particolare, tale suggerimento non è affatto attenuato
dalla dicitura “associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita
sano” perché anche quest’ultimo è idoneo a suggerire che, pur seguendo
un’alimentazione equilibrata ed uno stile di vita sano, è necessario comunque
assumere ulteriori sostanze nutritive quali quelle contenute nei prodotti
Alixir”. L’effetto suggestivo e convincente desumibile dalla decodifica del
messaggio, sostiene l’Autorità, sarebbe “confermato anche dalla strategia di
marketing adottata dall’impresa… informata al trasferimento di valori tra i
quali quello della “scientificità” attraverso un linguaggio scientificomedicale
e terminologie idonee a suggerirlo (esperti di nutrizione)” e “tale
raccomandazione, provenendo da esperti di nutrizione dell’impresa, si porrebbe
altresì in contrasto con la disposizione di cui all’art. 12, lettera c), del
Regolamento claim secondo cui non sono consentite le indicazioni che fanno
riferimento al parere di singoli medici o altri operatori sanitari o di
associazioni diverse da quelle ivi contemplate, vale a dire Associazioni
nazionali di professionisti dei settori di medicina, della nutrizione o della
dietetica e associazioni di volontariato”. La frase in contestazione, osserva
inoltre l’AGCM, “riporta in modo contrario alle previsioni del regolamento
claim, l’obbligo di apporre sulla confezione dei prodotti e nella presentazione
e pubblicità ad esse relative “la dicitura relativa all’importanza di una dieta
varia ed equilibrata e di uno stile di vita sano” “, venendo infatti
“ridimensionata la portata dell’obbligo previsto a livello comunitario in quanto
si associa all’invito a consumare i prodotti in questione sia in quanto
presentata come suggerimento proveniente dagli esperti di nutrizione della
Barilla e non come obbligo conseguente da fonte normativa”.
L’articolazione
della motivazione dà esaurientemente conto delle molteplici ragioni per le quali
l’Autorità ha ritenuto l’espressione ingannevole.
Né può ritenersi che
l’Autorità sia vittima del preconcetto che gli alimenti funzionali non servono a
nulla e che chi li produce non possa vantarne né la qualità né gli
ingredienti.
L’ingannevolezza, infatti, non è stata rinvenuta nel fatto che
la ricorrente ha vantato la qualità o gli ingredienti dei propri prodotti, ma
nel diverso fatto che, attraverso un linguaggio scientificomedicale, la
comunicazione, provenendo da soggetti particolarmente qualificati, è stata
ritenuta idonea a suggerire la necessità di assumere comunque, e per un
prolungato periodo di tempo, i prodotti Alixir pur seguendo un’alimentazione
equilibrata ed uno stile di vita sano, vale quanto dire a suggerire che
un’alimentazione equilibrata ed uno stile di vita sano non siano di per sé
sufficienti, in assenza delle sostanze nutritive contenute in detti
prodotti.
Se a ciò si aggiunge la violazione delle previsioni del regolamento
claim, risulta del tutto immune dai vizi prospettati la valutazione di
ingannevolezza formulata dall’Autorità amministrativa.
Né, in tale contesto,
può assumere rilievo la considerazione della ricorrente per la quale nessuna
norma vieterebbe di suggerire l’uso regolare di un prodotto o imporrebbe di
raccomandarne l’uso saltuario, atteso che tale prospettazione ridimensiona il
significato delle valutazioni effettuate dall’Autorità che, come evidenziato,
sono di portata ben più ampia ed articolata.
4.4 In disparte, le espressioni
di cui alla lett. d) del par. relativo alla pratica commerciale scorretta,
l’AGCM ha rilevato ancora, per quanto attiene all’espressione di cui alla lett.
e) – “La presentazione dei prodotti, le diciture “Alixir – Il segreto del vivere
meglio” – “Vivi più a lungo” – che essa, “unitamente ai claim che vantano
specifici effetti salutistici, seguendo un approccio scientifico, diventa
fuorviante e particolarmente suggestivo per il consumatore sensibile a tali
profili, in quanto lo induce ad attribuire ai prodotti stessi un’efficacia e
un’incidenza generale sul benessere dell’organismo che… non può essere
esclusivamente attribuita a meri prodotti alimentari arricchiti di vitamine e
altre sostanze”.
Tale decodifica, evidenzia l’Autorità, “è confermata dalla
predisposizione della confezione, costruita in modo da porre in primo piano la
promessa sottesa al brand, vale a dire “il segreto del vivere al meglio” (nei
messaggi pubblicitari “Vivi più a lungo – il segreto più segreto finorà)
unitamente ad una sintesi efficace dei benefici funzionali promessi quali “aiuta
la salute del cuore con Alixir Cor – aiuta a rallentare l’invecchiamento
cellulare con Alixir iuvenis – migliora le funzioni intestinali con Alixis
regularis – aiuta a rinforzare le difese immunitarie con Alixir Immunitas”
“.
La valutazione dell’AGCM, anche in tal caso, risulta del tutto ragionevole
ed esente dai vizi prospettati.
In particolare, la prospettazione che il
claim sarebbe del tutto generico, non presenterebbe connotazioni salutistiche e
potrebbe far riferimento al gusto del consumatore non coglie nel segno in quanto
la comunicazione pubblicitaria in discorso, sia se considerata isolatamente sia
e soprattutto se considerata unitamente ad i claim che vantano effetti
salutistici, è tale da poter verosimilmente indurre il consumatore medio a
ritenere che l’assunzione dei prodotti pubblicizzati determini un’efficacia ed
un’incidenza generale sul benessere dell’organismo.
4.5 In conclusione, il
Collegio ritiene che sia esente dai vizi di legittimità dedotti la valutazione
dell’Autorità per cui il “mancato rispetto della diligenza professionale” si è
sostanziato “nell’apposizione di diciture e claims non corretti o nel mancato
rispetto dei principi generali previsti dalla disciplina di settore” e secondo
cui “l’apposizione di specifiche indicazioni sulla salute, unitamente alle
modalità di presentazione di tali caratteristiche dei prodotti, riguardano
aspetti rilevanti ai fini dell’adozione di una decisione commerciale
consapevole, costituendo uno dei principali parametri cui fanno riferimento i
consumatori allorché compiono valutazioni sull’opportunità di acquistare o meno
un prodotto o un servizio”.
5. Viceversa, le doglianze inerenti alla
determinazione della sanzione sono fondate e vanno accolte.
L’Autorità, nel
paragrafo del provvedimento dedicato alla quantificazione della sanzione, ha
indicato che deve tenersi conto, in particolare, della gravità della violazione,
dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della
personalità dell’agente nonché delle condizioni economiche dell’impresa,
precisando, tra l’altro, che nel caso di specie si tiene conto del fatto che la
Barilla risulta essere una principali industrie alimentari nazionali, con
significative posizioni di mercato nella produzione di paste alimentari e
prodotti da forno.
Con riguardo alla gravità della violazione, ha tenuto
conto dell’ampia ed articolata campagna promozionale, che ha riguardato tutti i
mezzi di comunicazione stampa e radiotelevisivi, della durata della stessa con
riferimento ai diversi mezzi di diffusione utilizzati, superiore ai sei mesi –
dal settembre 2007 al giugno 2008 – e, quindi, del significativo impatto sui
consumatori.
Tuttavia, la sanzione irrogata alla ricorrente, oggettivamente
elevata, appare sproporzionata ed incongrua in quanto, da un lato, la gravità
delle violazioni risulta inferiore rispetto a quella ipotizzata all’avvio del
procedimento, dall’altro, che la linea Alixir, nell’ambito della complessiva
produzione della Barilla, non sembra avere un rilievo preponderante.
In
particolare, come risulta dal par. II del provvedimento impugnato, il
procedimento avviato nei confronti della Barilla ha avuto ad oggetto, in primo
luogo, l’accertamento dell’eventuale natura commerciale di una fattispecie di
pubblicità non trasparente, rappresentata dai contenuti di un articolo
intitolato “Cibo sapiens – Barrette e Cracker come “Alixir” di lunga vita” –
pubblicato sul periodico “Panorama” del 4 ottobre 2007 – per presunta violazione
degli artt. 19, 20, 21, 22 e 23, co. 1, lett. m) del Codice del consumo; in
secondo luogo, l’accertamento dell’eventuale scorrettezza della pratica
commerciale, consistente nella pubblicizzazione dei prodotti della linea
“Alixir” attraverso le confezioni nonché con un’ampia ed articolata campagna
pubblicitaria a partire dalla fine di settembre 2007 fino a giugno 2008,
rispetto alla quale è stata contestata la presunta violazione degli artt. 19,
20, 21, 22 e 23 del Codice del consumo.
Alla conclusione del procedimento,
l’Autorità, con riferimento alla contestazione relativa alla pubblicità non
trasparente, ha ritenuto che la fattispecie dovesse ritenersi riconducibile
nell’ambito del c.d. giornalismo di informazione e, per tale ragione, non
rientrante nell’ambito di applicazione del Codice del consumo, mentre, con
riferimento alla pratica commerciale scorretta, ha ravvisato la violazione degli
artt. 20 e 21 del Codice del consumo, sicché la gravità delle violazioni
riscontrate deve ritenersi di minore intensità rispetto alla condotta
complessivamente contestata alla ricorrente all’avvio del
procedimento.
Inoltre, nella quantificazione della sanzione, l’AGCM,
nell’evidenziare la considerevole dimensione dell’impresa, non ha compiuto
alcuna valutazione relativa all’effettiva incidenza della linea Alixir
nell’ambito della complessiva produzione della Barilla.
Ne consegue che, in
parte qua, il ricorso si rivela fondato e va accolto e, per l’effetto, va
annullato il punto b) della delibera impugnata.
Il Collegio rileva peraltro
che la giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio
inerente all’accertamento di pratiche commerciali scorrette, a differenza che
nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo
annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso
relativamente all’entità della sanzione dovuta.
Infatti, mentre l’art. 23 l.
689/1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare
l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è
applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art.
31 l. 287/1990, l’art. 27, co. 13, d.lg. 206/2005, nel devolvere alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le
decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative
pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto
applicabili, alcune norme della l. 689/1981, ma tra queste non indica il citato
art. 23.
La misura della sanzione da irrogare alla ricorrente, pertanto,
dovrà essere rideterminata dalla stessa Autorità in esecuzione della presente
sentenza.
6. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della
fattispecie e tenuto conto dell’esito complessivo della controversia, per
disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima
Sezione di Roma, accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in
motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il punto b) della
delibera impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità
amministrativa.